Recueil des cours, Collected Courses, Tome 414
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Le droit international à la lumière de la pratique: l’introuvable théorie de la réalité. Cours général de droit international public, par A. PELLET, professeur émérite de l’Université Paris-Nanterre.
Ce cours général s’efforce de présenter un panorama synthétique du droit international tel qu’il est appliqué en ce premier quart du XXIe siècle. L’auteur considère le droit comme un outil irremplaçable de pacification des relations internationales et de coexistence entre les acteurs (que l’on ne saurait limiter aux seuls États). Il ne s’interdit pas de critiquer les doctrines qui se bornent à fustiger le droit positif sans faire aucune proposition constructive pour l’améliorer, qui l’utilisent à des fins politiques, ou qui l’abordent sous le prisme déformant de spécialisations trop étroites. Il constate qu’aucune théorie ne rend pleinement compte de la diversité de ses règles, des mécanismes de leur formation ou de leur mise en œuvre, qui ne peut être appréhendée par le biais d’une approche dogmatique.
Le droit international à la lumière de la pratique: l’introuvable théorie de la réalité. Cours général de droit international public, par A. PELLET, professeur émérite de l’Université Paris-Nanterre.
Ce cours général s’efforce de présenter un panorama synthétique du droit international tel qu’il est appliqué en ce premier quart du XXIe siècle. L’auteur considère le droit comme un outil irremplaçable de pacification des relations internationales et de coexistence entre les acteurs (que l’on ne saurait limiter aux seuls États). Il ne s’interdit pas de critiquer les doctrines qui se bornent à fustiger le droit positif sans faire aucune proposition constructive pour l’améliorer, qui l’utilisent à des fins politiques, ou qui l’abordent sous le prisme déformant de spécialisations trop étroites. Il constate qu’aucune théorie ne rend pleinement compte de la diversité de ses règles, des mécanismes de leur formation ou de leur mise en œuvre, qui ne peut être appréhendée par le biais d’une approche dogmatique.
Alain Pellet, né le 2 janvier 1947 à Paris. Licence en droit public (1968, Faculté de droit et des sciences économiques de Paris), et diplôme de l’Institut d’études politiques de Paris (1968, section du service public); DES de droit public et DES de sciences politiques (1969, Faculté de droit et des sciences économiques de Paris). Doctorat d’Etat de droit public (1974, Université Paris II). Agrégation de droit public et de sciences politiques (1974). Auditeur à l’Académie de droit international de La Haye (session de droit public, 1967, 1969 et 1971). Coopération civile en Algérie (Université de Constantine et Ecole nationale d’administration d’Alger, 1975-1977). Professeur de droit international public (notamment économique) aux universités Paris-Nord (1977- 1990) puis Paris Nanterre (1990-2014). Directeur du Centre de droit international (CEDIN) (1991-2001) et coresponsable du DEA puis master 2 de droit des relations internationales et de l’Union européenne (1991-2014). Professeur émérite depuis 2014. Enseignant à l’IEP de Paris (1970-1999 et depuis 2017). Professeur invité à l’Université des Antilles et de la Guyane (1979-2005) et dans de nombreuses universités étrangères. Auteur, co-auteur ou directeur de la publication de plusieurs ouvrages et de nombreux articles. Membre de la Commission du droit international des Nations Unies (1990-2011), président (1997-1998); rapporteur spécial sur les réserves aux traités (1994-2011). Agent adjoint ou conseil et avocat dans plus de soixante affaires devant la Cour internationale de Justice (depuis 1981), ainsi que devant le Tribunal international du droit de la mer et dans divers arbitrages internationaux ou transnationaux. Il a notamment représenté la France dans les affaires l’impliquant devant la CIJ depuis 1981 (avis consultatif dans l’affaire Mortished) notamment dans les demandes d’avis consultatif relatives aux armes nucléaires (1996) ou dans l’affaire des Immunités et procédures pénales (Guinée équatoriale c. France) (2016-2020) et le Nicaragua depuis 1983 (affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique). Conseil et consultant pour de nombreux gouvernements (dont le gouvernement français) et organisations internationales. Nommé par la France sur la Liste des arbitres désignés conformément à l’article 2 de l’Annexe VII à la Convention et des Nations Unies sur le droit de la mer (depuis 2015) et par le Président du Conseil administratif sur celle des arbitres du CIRDI (2011-2017). Arbitre ou président de tribunal arbitral dans plusieurs affaires d’investissement. Expert-conseil auprès de la Commission européenne d’arbitrage pour l’ex Yougoslavie (Commission Badinter) et rapporteur de la Commission de juristes français (Commission Truche, à l’origine du projet français de création du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie). Conseiller juridique de l’Organisation mondiale du tourisme (1990-2016) et objecteur indépendant de l’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) pour les noms de domaine générique de premier niveau (nouveaux gTLD) (2012-2015). Associé (2007) puis membre (2013) de l’Institut de droit international. Président de la Société française pour le droit international (depuis 2012). Chevalier (1998) puis officier (2017) de la Légion d’honneur, officier des palmes académiques et titu laire de nombreuses décorations étrangères. Docteur honoris causa de l’Université Estácio de Sá (Rio de Janeiro, 1998), de l’Université de Miskolć (Hongrie, 2000), de l’Académie russe du Commerce extérieur (Moscou, 2002) et de l’Université Panteion d’Athènes (2013). Médaille Manley Hudson de l’American Society for International Law (2014).
TABLE DES MATIÈRES Avant-propos ................................. 25
Partie I. Introduction Le droit international, un instrument au service de la société internationale .......................... 31
Chapitre 1. Le droit pour quoi ? ...................... 32
1.1. La nécessité du droit ........................ 32
1.2. Le droit: «Une politique qui a réussi » – Le contenu et la forme 35
1.3. Les limites du droit – Légitimité et applicabilité ......... 37
1.4. Droit et « politique juridique extérieure » ............. 44
Chapitre 2. Quels droits ? Diversité des « systèmes » juridiques appli cables aux relations internationales ................... 54
2.1. Les droits des relations internationales .............. 55
2.1.1. Le droit interne à vocation internationale ......... 55
2.1.2. Les « règles des organisations internationales » et le droit de l’Union européenne ................... 59
2.1.3. Des systèmes juridiques non étatiques ? .......... 66
2.1.4. Un droit global ? ...................... 70
2.2. Les relations entre ordres juridiques................ 72
Chapitre 3. Le droit par qui et pour qui ? ................. 84
3.1. Acteurs des relations internationales et sujets du droit interna tional ................................ 85
3.2. L’irréductible souveraineté de l’Etat ............... 89
3.2.1. La souveraineté, critère de l’Etat.............. 90
3.2.2. La théorie des compétences ................ 93
3.2.3. La résilience de la souveraineté .............. 96
3.3. La dissociation de la souveraineté et de la personnalité juridique internationale ............................ 98
3.3.1. Les organisations intergouvernementales ......... 98
3.3.2. Peuples et minorités..................... 101
3.3.3. Les personnes privées.................... 105
3.3.4. La communauté internationale ............... 109
Partie II. Les pratiques du droit ....................... 111
Chapitre 4. «Faire du droit » ....................... 112
4.1. Le rôle des juristes en droit international ............. 112
4.2. Le rôle des pratiques en droit international ............ 117
4.3. Pratique, codification et lacunes du droit ............. 126
Chapitre 5. «Penser le droit » Réalité et théories du droit international . 133
5.1. Le rôle de la doctrine et des théories du droit .......... 134
5.2. Critiques improductives et affaiblissement du droit international 137
5.2.1. Négation, déconstruction et captation ........... 137
5.2.2. Contestation globale au nom d’un prétendu droit « trans civilisationnel » ....................... 143
5.3. Positivisme, volontarisme et objectivisme............. 150
5.3.1. Les déficiences du volontarisme .............. 151
5.3.2. Pour un positivisme critique – Les vertus de l’objecti visme réaliste ........................ 153
Chapitre 6. Faire le droit.......................... 161
6.1. Sources matérielles et sources formelles ............. 163
6.2. Les sources formelles du droit international et l’article 38 du Statut de la CIJ ........................... 167
6.2.1. Les traités .......................... 169
6.2.2. La coutume ......................... 173
6.2.3. Les principes généraux de droit .............. 179
6.2.4. Les «moyens auxiliaires de détermination des règles de droit » ............................ 181
6.2.5. L’équité ........................... 183
6.2.6. Les lacunes de l’article 38 ................. 184
6.3. La normativité relative – droit souple/droit dur/droit impératif . 185
6.3.1. Sources formelles et détermination de l’obligatoriété des règles juridiques....................... 185
6.3.2. Les recommandations des organisations internationales. . 195
6.3.3. Les instruments concertés non conventionnels ...... 200
6.3.4. Droit obligatoire/droit impératif .............. 203
Chapitre 7. Mettre en œuvre le droit ................... 208
7.1. Obligation et sanction en droit international ........... 209
7.1.1. Des règles parfois obligatoires, mais pas exécutoires ... 209
7.1.2. La sanction du non-respect du droit international ..... 213
7.2. Le recours à la contrainte ..................... 215
7.2.1. Du droit souverain de recourir à la force armée à sa pro hibition ........................... 215
7.2.1.1. Le monopole étatique de la contrainte ...... 215
7.2.1.2. Les étapes de l’interdiction du recours à la force armée ........................ 216
7.2.1.3. Les limites de l’interdiction du recours à la force armée ........................ 220
a) Le chapitre VII de la Charte des Nations Unies 220
b) Le recours à la force armée en dehors des hypothèses envisagées par la Charte ..... 229
7.2.1.4. L’absence d’alternative crédible à l’usage de la force ........................ 235
7.2.2. Le recours résiduel à la force – Les mesures coercitives licites ............................ 240
7.2.2.1. La rémanence de la « justice privée » – Les contre-mesures ................... 242
7.2.2.2. Les mesures non militaires prises par le Conseil de sécurité des Nations Unies........... 245
7.3. Le recours au droit ......................... 251
7.3.1. La sanction-rétribution – La responsabilité internationale. 251
7.3.1.1. La responsabilité de l’Etat selon les Articles de la CDI ....................... 251
7.3.1.2. Diversité des sujets de droit susceptibles de voir leur responsabilité engagée ............ 258
7.3.1.3. Diversité des formes de « responsabilités » inter nationales...................... 261
7.3.1.4. Sanctions de l’inexécution d’une obligation conventionnelle .................. 265
7.3.2. Le règlement des différends ................ 270
7.3.2.1. L’obligation de règlement pacifique des diffé rends internationaux ................ 270
7.3.2.2. La diversité des modes de règlement des diffé rends en droit international ............ 274
a) Le libre choix des moyens de règlement ... 274
b) Le primat des négociations .......... 276
c) Le rôle du Conseil de sécurité ......... 281
d) Le règlement juridictionnel ou arbitral .... 283
Partie III. Bric-à-brac et système « le droit international dans son infinie diversité » .................................. 295
Chapitre 8. Généralisation, fragmentation et contestations du droit international ............................... 297
8.1. L’« unité essentielle » du droit international ........... 297
8.1.1. La généralisation du droit international .......... 297
8.1.2. La « fragmentation » du droit international – A la recher che de l’unité perdue .................... 304
8.2. L’unité retrouvée du droit international – des règles juridiques à portée variable ........................... 316
8.2.1. La variabilité spatiale et matérielle des règles de droit . . 317
8.2.1.1. La portée géographique et matérielle variable des engagements conventionnels ......... 317
8.2.1.2. La modulation spatiale des règles non écrites . . 327
8.2.2. La modulation temporelle des règles juridiques ...... 332
8.2.2.1. La modification des règles écrites ........ 333
8.2.2.2. L’évolution des règles non écrites ........ 349
8.2.2.3. Les procédés informels d’adaptation des normes juridiques ..................... 355
8.3. Sensibilités et cultures juridiques ................. 361
Chapitre 9. L’« humanisation » du droit international et ses limites ... 370
9.1. La protection des droits des étrangers............... 371
9.1.1. L’évolution laborieuse de la protection diplomatique ... 372
9.1.2. Les droits d’action ouverts aux étrangers ......... 376
9.2. Une protection étendue aux nationaux – La personnalité objec tive de l’individu en droit international .............. 379
9.2.1. La disparition du « domaine réservé » ........... 381
9.2.2. La protection des droits humains et des libertés fonda mentales ........................... 385
9.2.3. L’objectivisation limitée des droits humains........ 397
9.2.4. Vers une responsabilité de protéger ? ........... 401
9.3. La personnalité juridique passive des personnes privées – le droit international pénal ......................... 404
Chapitre 10. La « communautarisation » du droit international et ses limites .................................. 422
10.1. Un droit de la (ou des ?) communauté(s) internationale(s) ? . . 424
10.1.1. La ou les notion(s) de communauté internationale – communauté internationale et humanité ......... 425
10.1.2. Les affleurements de la communauté internationale dans le droit positif.................... 432
10.1.2.1. Des droits et des devoirs proclamés...... 432
10.1.2.2. Une « constitution » de la communauté inter nationale ?.................... 436
10.2. Un droit du « bien commun » ................... 443
10.2.1. Les espaces internationaux, patrimoine commun de l’humanité......................... 444
10.2.1.1. Les espaces marins en dehors des limites des droits souverains des Etats........... 445
10.2.1.2. L’espace extra-atmosphérique et les corps célestes ..................... 450
10.2.1.3. L’Antarctique.................. 453
10.2.2. L’environnement comme bien commun ......... 454
10.2.3. La santé entre souverainisme et communautarisme ... 460
10.2.4. La culture : un bien commun diversifié ......... 465
10.2.5. L’Internet – gestion privée d’un bien commun ..... 476
Chapitre 11. L’introuvable théorie de la réalité ............. 486
11.1. Une théorie, pour quoi faire ?................... 486
11.2. Le droit, « fruit équivoque de compromis » ........... 490
11.3. Le droit international entre espoir et crise ............ 497
Bibliographie générale ........................... 509
Partie I. Introduction Le droit international, un instrument au service de la société internationale .......................... 31
Chapitre 1. Le droit pour quoi ? ...................... 32
1.1. La nécessité du droit ........................ 32
1.2. Le droit: «Une politique qui a réussi » – Le contenu et la forme 35
1.3. Les limites du droit – Légitimité et applicabilité ......... 37
1.4. Droit et « politique juridique extérieure » ............. 44
Chapitre 2. Quels droits ? Diversité des « systèmes » juridiques appli cables aux relations internationales ................... 54
2.1. Les droits des relations internationales .............. 55
2.1.1. Le droit interne à vocation internationale ......... 55
2.1.2. Les « règles des organisations internationales » et le droit de l’Union européenne ................... 59
2.1.3. Des systèmes juridiques non étatiques ? .......... 66
2.1.4. Un droit global ? ...................... 70
2.2. Les relations entre ordres juridiques................ 72
Chapitre 3. Le droit par qui et pour qui ? ................. 84
3.1. Acteurs des relations internationales et sujets du droit interna tional ................................ 85
3.2. L’irréductible souveraineté de l’Etat ............... 89
3.2.1. La souveraineté, critère de l’Etat.............. 90
3.2.2. La théorie des compétences ................ 93
3.2.3. La résilience de la souveraineté .............. 96
3.3. La dissociation de la souveraineté et de la personnalité juridique internationale ............................ 98
3.3.1. Les organisations intergouvernementales ......... 98
3.3.2. Peuples et minorités..................... 101
3.3.3. Les personnes privées.................... 105
3.3.4. La communauté internationale ............... 109
Partie II. Les pratiques du droit ....................... 111
Chapitre 4. «Faire du droit » ....................... 112
4.1. Le rôle des juristes en droit international ............. 112
4.2. Le rôle des pratiques en droit international ............ 117
4.3. Pratique, codification et lacunes du droit ............. 126
Chapitre 5. «Penser le droit » Réalité et théories du droit international . 133
5.1. Le rôle de la doctrine et des théories du droit .......... 134
5.2. Critiques improductives et affaiblissement du droit international 137
5.2.1. Négation, déconstruction et captation ........... 137
5.2.2. Contestation globale au nom d’un prétendu droit « trans civilisationnel » ....................... 143
5.3. Positivisme, volontarisme et objectivisme............. 150
5.3.1. Les déficiences du volontarisme .............. 151
5.3.2. Pour un positivisme critique – Les vertus de l’objecti visme réaliste ........................ 153
Chapitre 6. Faire le droit.......................... 161
6.1. Sources matérielles et sources formelles ............. 163
6.2. Les sources formelles du droit international et l’article 38 du Statut de la CIJ ........................... 167
6.2.1. Les traités .......................... 169
6.2.2. La coutume ......................... 173
6.2.3. Les principes généraux de droit .............. 179
6.2.4. Les «moyens auxiliaires de détermination des règles de droit » ............................ 181
6.2.5. L’équité ........................... 183
6.2.6. Les lacunes de l’article 38 ................. 184
6.3. La normativité relative – droit souple/droit dur/droit impératif . 185
6.3.1. Sources formelles et détermination de l’obligatoriété des règles juridiques....................... 185
6.3.2. Les recommandations des organisations internationales. . 195
6.3.3. Les instruments concertés non conventionnels ...... 200
6.3.4. Droit obligatoire/droit impératif .............. 203
Chapitre 7. Mettre en œuvre le droit ................... 208
7.1. Obligation et sanction en droit international ........... 209
7.1.1. Des règles parfois obligatoires, mais pas exécutoires ... 209
7.1.2. La sanction du non-respect du droit international ..... 213
7.2. Le recours à la contrainte ..................... 215
7.2.1. Du droit souverain de recourir à la force armée à sa pro hibition ........................... 215
7.2.1.1. Le monopole étatique de la contrainte ...... 215
7.2.1.2. Les étapes de l’interdiction du recours à la force armée ........................ 216
7.2.1.3. Les limites de l’interdiction du recours à la force armée ........................ 220
a) Le chapitre VII de la Charte des Nations Unies 220
b) Le recours à la force armée en dehors des hypothèses envisagées par la Charte ..... 229
7.2.1.4. L’absence d’alternative crédible à l’usage de la force ........................ 235
7.2.2. Le recours résiduel à la force – Les mesures coercitives licites ............................ 240
7.2.2.1. La rémanence de la « justice privée » – Les contre-mesures ................... 242
7.2.2.2. Les mesures non militaires prises par le Conseil de sécurité des Nations Unies........... 245
7.3. Le recours au droit ......................... 251
7.3.1. La sanction-rétribution – La responsabilité internationale. 251
7.3.1.1. La responsabilité de l’Etat selon les Articles de la CDI ....................... 251
7.3.1.2. Diversité des sujets de droit susceptibles de voir leur responsabilité engagée ............ 258
7.3.1.3. Diversité des formes de « responsabilités » inter nationales...................... 261
7.3.1.4. Sanctions de l’inexécution d’une obligation conventionnelle .................. 265
7.3.2. Le règlement des différends ................ 270
7.3.2.1. L’obligation de règlement pacifique des diffé rends internationaux ................ 270
7.3.2.2. La diversité des modes de règlement des diffé rends en droit international ............ 274
a) Le libre choix des moyens de règlement ... 274
b) Le primat des négociations .......... 276
c) Le rôle du Conseil de sécurité ......... 281
d) Le règlement juridictionnel ou arbitral .... 283
Partie III. Bric-à-brac et système « le droit international dans son infinie diversité » .................................. 295
Chapitre 8. Généralisation, fragmentation et contestations du droit international ............................... 297
8.1. L’« unité essentielle » du droit international ........... 297
8.1.1. La généralisation du droit international .......... 297
8.1.2. La « fragmentation » du droit international – A la recher che de l’unité perdue .................... 304
8.2. L’unité retrouvée du droit international – des règles juridiques à portée variable ........................... 316
8.2.1. La variabilité spatiale et matérielle des règles de droit . . 317
8.2.1.1. La portée géographique et matérielle variable des engagements conventionnels ......... 317
8.2.1.2. La modulation spatiale des règles non écrites . . 327
8.2.2. La modulation temporelle des règles juridiques ...... 332
8.2.2.1. La modification des règles écrites ........ 333
8.2.2.2. L’évolution des règles non écrites ........ 349
8.2.2.3. Les procédés informels d’adaptation des normes juridiques ..................... 355
8.3. Sensibilités et cultures juridiques ................. 361
Chapitre 9. L’« humanisation » du droit international et ses limites ... 370
9.1. La protection des droits des étrangers............... 371
9.1.1. L’évolution laborieuse de la protection diplomatique ... 372
9.1.2. Les droits d’action ouverts aux étrangers ......... 376
9.2. Une protection étendue aux nationaux – La personnalité objec tive de l’individu en droit international .............. 379
9.2.1. La disparition du « domaine réservé » ........... 381
9.2.2. La protection des droits humains et des libertés fonda mentales ........................... 385
9.2.3. L’objectivisation limitée des droits humains........ 397
9.2.4. Vers une responsabilité de protéger ? ........... 401
9.3. La personnalité juridique passive des personnes privées – le droit international pénal ......................... 404
Chapitre 10. La « communautarisation » du droit international et ses limites .................................. 422
10.1. Un droit de la (ou des ?) communauté(s) internationale(s) ? . . 424
10.1.1. La ou les notion(s) de communauté internationale – communauté internationale et humanité ......... 425
10.1.2. Les affleurements de la communauté internationale dans le droit positif.................... 432
10.1.2.1. Des droits et des devoirs proclamés...... 432
10.1.2.2. Une « constitution » de la communauté inter nationale ?.................... 436
10.2. Un droit du « bien commun » ................... 443
10.2.1. Les espaces internationaux, patrimoine commun de l’humanité......................... 444
10.2.1.1. Les espaces marins en dehors des limites des droits souverains des Etats........... 445
10.2.1.2. L’espace extra-atmosphérique et les corps célestes ..................... 450
10.2.1.3. L’Antarctique.................. 453
10.2.2. L’environnement comme bien commun ......... 454
10.2.3. La santé entre souverainisme et communautarisme ... 460
10.2.4. La culture : un bien commun diversifié ......... 465
10.2.5. L’Internet – gestion privée d’un bien commun ..... 476
Chapitre 11. L’introuvable théorie de la réalité ............. 486
11.1. Une théorie, pour quoi faire ?................... 486
11.2. Le droit, « fruit équivoque de compromis » ........... 490
11.3. Le droit international entre espoir et crise ............ 497
Bibliographie générale ........................... 509