Recueil des cours, Collected Courses, Tome 425

Reihe: 

Brusil Miranda METOU, Le contrôle international des dérogations aux droits de l'homme and Eduardo SILVA ROMERO, Legal Fictions in the Language of International Arbitration.

Résumé: Le contrôle international des dérogations aux droits de l’homme:
La protection des droits de l’homme est une exigence de la société internationale contemporaine, et sa dérogation, une nécessité de survie de l’État, face à un danger public exceptionnel. Le contrôle international est la limite incontournable, pour éviter les abus. Il se décline en un ensemble de mesures, normatives et institutionnelles, prévues par les conventions internationales de protection des droits de l’homme. D’emblée, certains droits en raison de leur fondamentalité, sont indérogeables et la dérogation en elle-même est entourée de conditions strictes. Le contrôle est opéré par les organes internationaux, qui veillent à la proportionnalité et la régularité des mesures de dérogation. Ce contrôle vise également le respect par les Etats de leurs obligations internationales en matière des droits de l'homme. A l’issue, soit les mesures prises par l’État sont considérées comme justifiées, soit sa responsabilité est engagée. Malgré ses insuffisances, le contrôle est sans conteste, le défi permanent de l’effectivité de la protection internationale des droits de l’homme.

Summary of the Course “Legal Fictions in the Language of International Arbitration” by Eduardo Silva Romero:
The language of international arbitration is rarely analyzed through the prism of the notion of “legal fiction”. Legal fictions, however, are very often used and relied upon in the language of international arbitration. As a result, the goal of this Course is to shed new light on international arbitration by exploring it through the notion of legal fiction. Its main conclusions are these:
First, legal fictions are used and relied upon in the language of international arbitration to bolster it in its longstanding fight for survival. Arbitration, after all, has been and still is a fragile institution. In other words, legal fictions in the language of international arbitration have become efficient tools to counter the attacks sometimes directed against the institution of arbitration from both the outside (such as by public authorities) and from within (such as by the so-called “users” of arbitration). The legal fictions of “autonomy of the international arbitration agreement” and the “principle of Kompetenz-Kompetenz” are good illustrations of this phenomenon.
Second, some legal fictions are aimed at providing international arbitration with a necessary foundational theory. A foundational theory underlying international arbitration is necessary to ensure and enhance its legitimacy as a means for resolving international disputes. The theories of the “arbitral legal order”, the “fundamental right to arbitrate,” and the “assimilation of arbitrators and judges,” together with their logical corollaries, are very interesting examples of this category of legal fictions in the language of international arbitration.
Third, other legal fictions are specific legal rules aimed at ensuring the existence, autonomy, and validity of international arbitration. French arbitration law encompasses several legal fictions of this kind. The “autonomy of the international arbitration agreement,” the “principle of Kompetenz-Kompetenz,” the “principle of validity of the international arbitration agreement,” and the theory of the “extension of the international arbitration agreement to non-signatories” are important manifestations of this kind of legal fiction.
Lastly, the legal fiction as an intellectual tool is from time to time abused in the language of international arbitration. Some misunderstandings surrounding the “autonomy of the arbitration agreement” as well as some interpretations of investment treaties by investment arbitral tribunals demonstrate this point well.
Be all that as it may, the notion of legal fiction as used and relied upon in the language of international arbitration allows us to better understand, from a theoretical perspective, the nature of the Rule of Law.
Brusil Miranda Metou, née le 29 janvier 1976 à Mbo par Bafoussam au Cameroun. Licence en droit public en 2001, diplôme d’études approfondies (DEA) en droit public en 2004. Doctorat PhD en droit public en 2009. Agrégation de droit public en 2013. Auditeur de l’Académie de droit international de La Haye (session doit public 2006 et 2012), auditeur du Centre d’études et de recherche de l’Académie de droit international sur Les Migrations internationales en 2010, boursière du Programme de bourse de perfectionnement des Nations Unies en Droit international, en 2012. Professeur de droit public à l’Université de Yaoundé II depuis 2008, chef de la division de la recherche et du développement de l’Université de Yaoundé II (2013-2014), directeur du Centre d’Etudes et de recherche en droit international et communautaire de l’Université de Yaoundé II (2014-2017), coordonnatrice du Master II en droit international public à la faculté des sciences juridiques et politiques de l’Université de Yaoundé II (2014-2017), vice-recteur chargé de la Recherche, de la coopération et des relations avec le monde des entreprises de l’Université de Dschang (2017-2020). Professeur à l’Université de Dschang (2017-2021), professeur associé à l’école nationale d’administration et de magistrature (ENAM) (2012-2020), à l’école internationale de forces et de sécurité (EIFORCES) (2016), à l’institut des relations internationales du Cameroun (IRIC) depuis 2010, à l’Académie Denis Ekani de l’OAPI depuis 2011. Professeur invitée dans plusieurs universités africaines (notamment à l’Université d’Abomey Calavi (Bénin) depuis 2015, à l’Université de Lomé (Togo) depuis 2017, à l’Université de Kara au Togo depuis 2016, à l’Institut d’études juridiques de EM-GABON Université (Gabon) depuis 2020, à l’Université Panafricaine (2014-2019), et dans les Universités françaises (Université de Paris I Panthéon Sorbonne (2018-2019) ainsi qu’à l’Institut international des droits de l’homme (IIDH) de la Fondation René Cassin de Strasbourg, depuis 2015.
Membre du conseil d’administration du réseau Francophone de droit international (RFDI) depuis 2020, de la Société française pour le droit international (SFDI) ; membre du Comité scientifique de la revue africaine des sciences juridiques. Ancien membre du Comité consultatif interuniversitaire du Cameroun (CCIU) (2014- 2020) ; membre désigné du Comité technique spécialisé des sciences juridiques et politiques du CAMES depuis 2018, et membre de la 3e commission du programme de reconnaissance et d’équivalence des diplômes (PRED) du Conseil africain et malgache de l’enseignement supérieur (CAMES) depuis 2014.
Experte en assurance qualité auprès du Conseil africain et malgache de l’enseignement supérieur (CAMES), de l’Agence universitaire de la francophonie (AUF) et de la Deutscher Akademisher Austauschdienst (DAAD) depuis 2015.

Eduardo Silva Romero, born 2 August 1971, in Bogotá, Colombia. Studied Law at Rosario University in Bogotá; Private International Law and Philosophy of Law at Panthéon-Assas (Paris II) University; PhD from Panthéon-Assas (Paris II) University (2000) (Thesis: Philosophes du langage et droit). Professor of International Law at Rosario University since 2005; Emeritus Professor of Law at Rosario University since 2019; Lecturer of Arbitration Law at Paris-Dauphine University since 2003; Lecturer of International Contracts, International Arbitration and Jurisprudence at Sciences Po since 2003; Professor of International Arbitration in Latin America at MIDS in Geneva since 2012; and lecturer on International Arbitration at Panthéon-Assas (Paris II) University since 2019.
Excerpt of table of contents of Brusil Miranda METOU, Le contrôle international des dérogations aux droits de l'homme.
Chapitre introductif. De l’indispensable contrôle des dérogations aux droits de l’homme dans l’ordre international 21
Section I. Est-il nécessaire de déroger aux droits de l’homme ? 34
Par. 1. La notion de dérogation en droit international 41
A. Distinction entre dérogation et notions voisines 45
B. Distinction entre dérogation et réserve faite sur une dispo- sition d’une convention internationale relative à la protection des droits de l’homme 56
C. Dérogation et déclarations interprétatives 58
Par. 2. Les clauses de dérogation dans les textes internationaux relatifs à la protection des droits de l’homme 58
A. Historique de l’introduction des clauses de dérogation dans les traités 59
B. La formulation des clauses relatives aux dérogations dans les textes internationaux 64
Par. 3. Les dérogations dans le droit interne de quelques Etats 71
A. Les dispositions constitutionnelles de certains Etats 71
B. Les dispositions légales 75
Section II. L’importance d’un contrôle international des mesures de dérogation aux droits de l’homme 78
Par. 1. La notion de contrôle et les difficultés de sa mise en œuvre en droit international 79
A. Distinction entre contrôle et notions voisines 81
B. L’institution du contrôle en droit international 83
C. Les difficultés du contrôle en droit international 84
Par. 2. Les implications du contrôle en droit international 87
A. La limitation de la souveraineté des Etats 87
B. Les suspicions d’ingérence dans les affaires internes des Etats . 88
Par. 3. Le besoin de contrôler des mesures de dérogations aux droits de l’homme 88
A. Un moyen de préservation des droits de l’homme face aux dérives de l’Etat 89
B. Une limitation de l’arbitraire de l’Etat 92
Chapitre II. Les divers moyens de contrôle international 96
Section I. Le contrôle non juridictionnel 97
Par. 1. Le contrôle par les organes des traités sur les droits de l’homme 97
A. Le rôle central du Comité des droits de l’homme des Nations Unies 100
B. Les autres organes des traités exerçant un contrôle 110
Par. 2. Le contrôle informel exercé par les ONG 113
A. Un contrôle diffus 114
B. Le rôle d’amicus curiae reconnu 115
Section II. Le contrôle juridictionnel 115
Par. 1. Le contrôle par la Cour interaméricaine des droits de l’homme 117
A. Le rôle incontournable et préalable de la commission 117
B. L’intervention de la Cour 119
Par. 2. Le contrôle par la Cour européenne des droits de l’homme. . 120
A. La saisine de la Cour européenne des droits de l’homme 121
B. La procédure 123
Chapitre III. L’étendue du contrôle 126
Section I. Le contrôle de la notification internationale de la dérogation : avant, pendant ou après les dérogations ? 127
Par. 1. Le destinataire, le contenu et le moment de la notification . . 130
A. Le destinataire de la notification 130
B. Le contenu de la notification 132
C. Le moment de la notification 136
Par. 2. Les voies de notification 137
Section II. La vérification des circonstances donnant lieu aux dérogations 138
Par. 1. L’existence de la guerre ou d’un danger public exceptionnel menaçant la vie de la nation 139
A. La guerre 140
B. Le danger public menaçant la vie de la nation 144
C. La menace terroriste et ses implications 147
Par. 2. L’examen du droit interne pertinent 150
A. Les prévisions systématiques du droit interne 152
B. La disparité des qualifications légales en droit interne 153
C. Les diverses mesures prises pour assurer l’ordre public et garantir la sécurité nationale 164
D. La durée de la dérogation 165
Section III. Le contrôle du respect des droits indérogeables 166
Par. 1. Le concept d’indérogeabilité et les notions voisines 170
A. Indérogeabilité et fondamentalité 170
B. Indérogeabilité et intransgressibilité 171
C. Indérogeabilité et impérativité 172
Par. 2. L’effectivité de la garantie judicaire des droits indérogeables 173
A. Les droits explicitement considérés comme indérogeables . . . 174
B. Les autres droits considérés comme indérogeables 199
Par. 3. La garantie judiciaire des droits non dérogeables 204
Section IV. Le contrôle des droits dérogeables et la condition de la stricte proportionnalité 210
Par. 1. L’appréciation de la condition de proportionnalité par les organes en charge du contrôle 211
A. L’interprétation faite par le Comité des droits de l’homme . . . 211
B. L’interprétation faite par la Cour interaméricaine des droits de l’homme 214
C. L’appréciation de la Cour européenne des droits de l’homme . 215
D. La condition de cohérence avec d’autres obligations interna- tionales 218
E. La condition de non-discrimination 220
Par. 2. Le contrôle des droits dérogeables 223
A. Le droit à des recours effectifs 223
B. Le droit à la liberté et les pouvoirs spéciaux d’arrestation et de détention 225
C. Le droit à un procès équitable et la compétence des tribunaux spéciaux 229
Chapitre IV. Les conséquences du contrôle 239
Section I. Le constat de la violation par l’Etat de ses obligations en matière de dérogation 239
Par. 1. La privation arbitraire de liberté 240
Par. 2. L’imposition de la réparation du préjudice causé 243
A. La précision du titulaire du droit à la réparation 244
B. Le préjudice subi ou dommage 249
C. La fixation du montant de la réparation 250
Section 2. La reconnaissance du droit de déroger aux Etats en proie à des menaces sécuritaires 252
Par. 1. La non-violation des dispositions des conventions internationales relatives à la protection des droits de l’homme. . . 252
Par. 2. Le refus d’accéder aux demandes du requérant . . . . . . . . 254
Conclusion : Quand l’urgence dicte sa loi . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
Bibliographie générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

Table of Contents for Eduardo SILVA ROMERO, Legal Fictions in the Language of International Arbitration: Chapter I. Introduction 309
A. Legal fictions 310
B. The fragility of international arbitration 316
Chapter II. Legal fictions to safeguard the existence of international arbi- tration 319
A. Fictions serving as foundations for international arbitration 320
1. Theorisation of the advantages of international arbitration 320
2. The foundational theory of the arbitral legal order 322
(a) The foundational premises of the arbitral legal order under French international arbitration law 326
(b) The operational legal fictions in the language of French international arbitration law 337
3. Arbitration as a “form of life” 347
(a) From arbitration’s form of life to its language-game 353
(b) From arbitration’s language-game to arbitration’s form of life 373
B. Fictional assimilation between international arbitrators and state judges 382
1. Situations exploited by the perverse strain of proactive co-arbi- trators 388
2. The need for a solution to the problem of the perverse strain of proactive co-arbitrators 390
(a) Replacing the system of unilaterally appointing arbitrators as an antidote against negative co-arbitrator proactivity 391
(b) Guidelines and best practices to counter negative co-arbitrator proactivity 395
C. Legal fictions asserting the autonomy of international arbitration . .400
Chapter III. Legal fictions aimed at ensuring access to international arbi- tration 404
A. Legal fictions that create legal rules ensuring access to international arbitration 404
1. Legal fictions that create rules ensuring access to international commercial arbitration 407
2. Legal fictions that create rules to ensure access to investment arbitration 416
B. Legal fictions that interpret rules to ensure access to international arbitration 419
Chapter IV. Conclusions 422
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