Kapitel I Methodische Voraussetzungen einer pandektensystematischen Auslegung

In: Der Tempel der Gerechtigkeit
Author:
Jakob Fortunat Stagl
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Die bisherige phänomenologische Untersuchung hat den Blick auf die Pandekten als den „Tempel der Gerechtigkeit“ geöffnet, als den Justinian sie konzipiert hatte. Diese Einsicht in die Morphologie gilt es nun in eine Hermeneutik der Pandekten umzusetzen, um damit Gegenstand und Methode wieder in Harmonie zu bringen.

Es ist eine Grundforderung jeder textuellen Hermeneutik, dass der Kontext für die Auslegung berücksichtigt werden muss1 – das gilt selbstverständlich auch für die Leges der Pandekten. Für die Wissenschaft vom römischen Recht ist der Referenzpunkt entweder die Rekonstruktion dieses originalen Kontexts in der „Palingenesia iuris civilis“ Lenels oder aber der wahrhaft originale Kontext der Justinian’schen iuris dispositio, also die aktuelle Position bzw. Allokation des auszulegenden Textes im weitesten Sinn in den Pandekten. Savigny freilich wollte eine solche systematische Auslegung2 auf eng begrenzte Ausnahmefälle, vor allem die Proömien, beschränkt sehen, wie er im „System“ unter Berufung auf seinen Schüler Bluhme schreibt:

„Ein ähnliches Mittel der Auslegung könnte man versucht seyn, in der Ordnung zu suchen, worin die einzelnen Stellen eines Titels gegeneinander stehen, wenn diese Ordnung durch ihren Inhalt bestimmt würde […]. In den Pandekten herrscht zwar nicht die chronologische [wie im Codex], wohl aber in der Regel gleichfalls eine ganz äußerliche Ordnung, wodurch jener Gebrauch zur Auslegung gänzlich ausgeschlossen wird. Nur ausnahmsweise wird der Ort, den eine Stelle in dem Titel einnimmt, durch den Inhalt bestimmt, und dann kann derselbe auch zur Auslegung benutzt werden.“3

In diesem Zitat sind zwei Lehrsätze enthalten. Dem ersten zufolge ist immer dort – auch – systematisch auszulegen, wo Leges in einem System stehen. Dem zweiten zufolge ist diese Voraussetzung „in der Regel“ bei den Pandektentiteln nicht gegeben, da sie nicht logisch geordnet seien, also kein System bildeten. Im Folgenden geht es uns darum, diesen – als herrschend zu bezeichnenden4 – zweiten Satz Savignys zu widerlegen und darzutun, dass die zu einem System gehörenden Leges der Pandektentitel in aller Regel sehr wohl systematisch auszulegen sind: Überall dort, wo die aktuelle Position eines Textes nicht ausschließlich dem mechanisch-industriellen Prozess der Auffüllung der Titel nach dem von Bluhme erkannten Schema geschuldet ist, sondern die Allokation zweier oder mehrerer Texte ihren Grund in einem kompositorischen Gedanken der Kompilatoren hat,5 ist dieser Gedanke im Wege der Auslegung zu ermitteln. Dieses Verfahren nennen wir mit einem oben bereits eingeführten Neologismus pandektensystematische Auslegung. Zu ihrer theoretischen Absicherung werden wir zuerst darlegen, dass eine pandektensystematische Auslegung der Leges nicht nur möglich ist, ja dass sie insbesondere durch die Massentheorie nicht nur nicht unterbunden, sondern ganz im Gegenteil in vielen Fällen befördert wird. In einem zweiten Schritt wird dann gezeigt, dass diese Auslegung sogar notwendig ist, da sich die Leges der Pandekten nicht vollständig in Auszüge einer Palingenesie zurückverwandeln lassen. Im Anschluss an diese theoretische Grundlegung werden wir die Grundprinzipien einer systematischen Auslegung der Pandekten erörtern und diese im dritten Kapitel praktisch anwenden.

§ 29. Möglichkeit einer systematischen Auslegung

Das Telos der Bluhme’schen Untersuchung war es, im Hinblick auf die Hermeneutik zu beweisen, dass die Leges ihre aktuelle Position in den Titeln dem Redaktionsprozess verdanken und nicht ihrem Inhalt, dass, in anderen Worten, die Anordnung der Leges eine historische ist und keine systematische.6 Als Ausnahme hiervon, als „willkürliche Modifikationen“, wie Bluhme sich ausdrückt, lässt er die „kurzen Einleitungen“ und „einzelne Zusammenstellungen nach systematischen Zwecken“ gelten.7 Hat er sein Ziel erreicht? Bluhme ging es, so will es scheinen, mit den Massen wie Saul, der ausging, um die Eselinnen seines Vaters Kis zu suchen, und ein Königreich fand:8 Bluhme wollte zeigen, dass die Titel nicht systematisch geordnet seien, und er fand die Massentheorie. Diese leistete als Theorie über die Entstehung der Pandekten einen bedeutenden, bis heute bestimmenden Beitrag zu deren Erkenntnis, doch sie versagt bei ihrem eigentlichen Anliegen, nämlich zu zeigen, dass die Titel nicht nach systematischen Gesichtspunkten geordnet sind, wie wir im morphologischen ersten Teil unserer Untersuchung ausgeführt haben. Dieses Versagen beruht darauf, dass Bluhmes Methode nicht geeignet war, das selbst gesteckte Ziel zu erreichen, was man über der Herrlichkeit des von ihm bei Gelegenheit gefundenen Königreiches leicht vergisst.9

Bluhme erkannte in der Morphologie der Titel, insbesondere in den letzten beiden, die Massenordnung mit ihren 275 Positionen. Hiervon schloss er zurück auf die Genese der Pandekten, also die Arbeitsweise der Kompilatoren. Und aus der solchermaßen erkannten Genese schloss er wiederum zurück auf die Morphologie, und zwar nicht, was die darin vorkommenden Massen angeht, sondern auf das Fehlen einer systematischen Ordnung der „Fragmente“. Rein logisch betrachtet ist dieser Schluss wohl kaum zu halten, da ein Element hinzugenommen wird, das nicht von Anfang an enthalten war: die systematische Gestaltung der Titel. Doch wäre es überzogen, hier wirklich die Aussagelogik zu bemühen. Fragen wir lieber: Wie kommt Bluhme zu diesem rein theoretischen, empirisch nicht überprüften Schluss von der Genese auf die Morphologie? Er meint, dass die ursprünglich vorhandene Systematik der Texte durch die Kompilation zerstört wurde, und er übersieht die regelmäßig auftretende Verflechtung von Leges. Er ignoriert, mit anderen Worten, die Morphologie der Pandekten, was wir als eine „Apperzeptionsverweigerung“10 bezeichnen wollen. Die missachtete Morphologie der Pandekten, welche im ersten Teil dieser Untersuchung dargestellt wurde, gilt es nun zur Bluhme’schen Theorie in Beziehung zu setzen.

1. Gestaltung und Versetzung

Versetzungen indizieren die kompositorische Gestaltung eines Titels. Wenn man nämlich von der Richtigkeit der Massentheorie ausgeht, dann bedeutet jede Versetzung eines Textes zwischen oder innerhalb der Massen einen Energieaufwand, den die Kommission nur deshalb aufgebracht haben kann, weil es ihr auf die Allokation zweier in der Massenordnung nicht nebeneinanderstehender Leges ankam, was vernünftigerweise nur aus ihrem Inhalt begründet werden kann – ein Schluss, welcher von der Empirie bestätigt wird: Motivationslose, auf redaktionsgeschichtlichen Zufällen beruhende und damit hermeneutisch irrelevante Versetzungen finden sich allenthalben am Ende der Titel, zu Anfang und im Expositioteil erfolgten sie in aller Regel aus inhaltlichen Gründen. Ein Beispiel ist:

D. 9, 2, 15–16 „Ad legem Aquiliam“ I

Leittext des Titels ist das 18. Buch aus Ulpians Ediktskommentar, welches zur Ediktsmasse gehört (Nr. 95 der Massenordnung); Lex 15 führt den Ulpian’schen Leittext fort:

Si servus vulneratus mortifere postea ruina vel naufragio vel alio ictu maturius perierit, de occiso agi non posse, sed quasi de vulnerato, sed si manumissus vel alienatus ex vulnere periit, quasi de occiso agi posse Iulianus ait. haec ita tam varie, quia verum est eum a te occisum tunc cum vulnerabas, quod mortuo eo demum apparuit: at in superiore non est passa ruina apparere an sit occisus. sed si vulneratum mortifere liberum et heredem esse iusseris, deinde decesserit, heredem eius agere Aquilia non posse, [Lex 16:] quia in eum casum res pervenit, a quo incipere non potest.

Die hervorgehobene Anflechtung in Lex 16 stammt aus dem 4. Buch von Marcians „Regulae“, welche in der Sabinusmasse stehen (Nr. 42 der Massenordnung). Die auch von Bluhme und Krüger hier klar benannte Versetzung11 indiziert die kompositorische Verschränkung beider Texte, die von ihrer grammatikalischen Struktur bestätigt wird. Die gegenständliche Versetzung erweist sich damit als hermeneutisches Hilfsmittel von großer Bedeutung, insoweit sie die Ableitung einer Regel erlaubt: Wo sich eine Versetzung findet, sind die davon betroffenen Texte ihres Inhaltes wegen alloziert. Beide Texte werden zu einem – semantischen – System und müssen daher auch systematisch ausgelegt werden.

a) Regelhaftigkeit der Versetzungen

Viele rühmen die Methode Bluhmes, nicht nur seine These in den Raum zu stellen, sondern auch die Ausnahmen, die Versetzungen, zu diskutieren.12 Wir können ihm darin nur beipflichten, doch machen wir hier einen Unterschied, für uns sind die Versetzungen nicht eine Ausnahme, sondern geradezu die Regel: Sie charakterisieren die Morphologie der Titel ebenso wie die Massen selbst.13 Rekapitulieren wir: Es gibt die große Einteilung in die drei Massen sowie deren Untereinteilung in Partes. Dies macht zwei Haupttypen von Versetzungen möglich: Eine Lex kann außerhalb der ihr eigentlich zustehenden Ordnung platziert sein; oder sie kann zwar innerhalb der richtigen Ordnung, aber außerhalb der ihr eigentlich zustehenden Pars platziert sein. P. Krüger, der diese Ordnung verfeinert hat14, nennt die Bluhme’schen „Massen“ in verwirrender Weise „Partes“. Zugleich nummerierte Krüger die Elemente der Masse durchgehend von 1 bis 275 – ein Exzess an Systematisierung, als ob damit irgendetwas gewonnen wäre! Damit verschwanden die Bluhme’schen Partes, die kleinere Ordnungsstufe unterhalb der Massen, aus dem Blickfeld und es blieben nur die drei Massen selbst übrig. Diese Vorgehensweise Krügers, welche durch ihre Aufnahme erst in die Editio maior und dann in die minor eine fast quellengleiche Autorität erlangte, hat bewirkt, dass die weitere Forschung das Problem der internen, innerhalb einer Masse in Bezug auf die Partes stattfindenden Versetzungen vollkommen übersah oder nicht wirklich ernst nahm.15 Das gilt in noch stärkerem Maße für die Versetzungen innerhalb einer Unterpars, also die Unterteilung eines größeren Werkes in die jeweils passenden libri. Gerade auf diese Versetzungen in den Partes und Unterpartes kommt es aber entscheidend an: Die Massen sind nach Werkgruppen geordnet, somit erfolgen die meisten Versetzungen innerhalb der Partes und Unterpartes. Und erst wenn man diese in Betracht zieht, wird klar, dass die Versetzung von Leges keine Ausnahme, sondern ein regelhafter, in der Massenordnung angelegter Vorgang ist, welcher die Allokation jedes vierten Textes der Pandekten bestimmt. Die praktischen Folgen seien anhand eines weiteren Beispiels aufgezeigt:

D. 4, 3 „De dolo malo“:

Bluhme und Krüger zufolge gibt es in diesem Abschnitt eine einzige Versetzung, nämlich die Lex 19, die aus der Papiniansmasse stammt. Die übrigen Leges seien hingegen nicht versetzt, da, so erlauben wir uns zu supplieren, die Bücher 11 von Ulpian und Paulus und das 4. Buch aus Gaius’ Ediktskommentar gleichzeitig gelesen wurden und deshalb in der Massenordnung mit einer Akkolade verbunden sind.16 Nach dem von uns entwickelten Versetzungsbegriff handelt es sich bei den Einflechtungen sehr wohl um Versetzungen, denn nach einer konsequenten Massentheorie hätte eine gleichzeitige Lektüre dazu führen müssen, dass etwa nach dem 11. Buch Ulpians das 11. Buch von Paulus und schließlich das 4. Buch von Gaius ausgebeutet worden wären und in dieser Reihenfolge im Titel aufscheinen hätte müssen. Ebendas ist aber nicht der Fall, vielmehr springt der Titel hin und her. Einmal mehr ist der Ulpian’sche Kommentar auch der Leittext, stammen doch 241 vv. ihm und 96 vv. von den übrigen Autoren zusammen (Verhältnis 2,5:1). Die Einflechtungen aus Paulus und Gaius sowie selbstredend Papinian sind, da ausschließlich dem Inhalt der Leges geschuldet, füglich als Versetzungen zu qualifizieren. Versetzungen sind also Leges 2, 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16, 18–20, 22, 23, 25–29. Berücksichtigt man auch die Versetzung innerhalb der Partes und Unterpartes, kommt man hier auf 16 Fälle.

Wie so oft in dieser Untersuchung kommt der empirische Beweis für die Qualifikation der Verflechtung innerhalb derselben Unterpars als Versetzung des eingeflochtenen Materials aus der Massentheorie selbst oder besser gesagt: aus ihrer Aporie. Nicht immer wird nämlich der Leittext aus einem derselben Unterpars angehörenden Werk ergänzt, es gibt durchaus Fälle, bei denen ein Text aus einer anderen Masse eingeflochten ist. Hier wie dort handelt es sich aber offenbar um Einflechtungen, haben doch diese Texte gegenüber dem Leittext eine dienende Funktion. Ein Beispiel ist Lex 19 im oben angeführten Titel D. 4, 3 „De dolo malo“: Dieser aus der Papiniansmasse stammende Text ist in einen Auszug aus Paulus’ Ediktskommentar eingeflochten, der wiederum in den Leittext, den Ediktskommentar Ulpians, eingeflochten ist.

Dass es sich um Einflechtungen handelt, ergibt sich hier aus dem Kontext und dem Inhalt, bisweilen aber auch aus der Grammatik, so z.B. bei Lex 4 des Titels D. 10, 4 „Ad exhibendum“: Dieser Auszug aus Pomponius’ Sabinuskommentar ist in Ulpians Ediktskommentar als grammatikalisch unselbstständiger Teil eingefügt. Davor und danach, in den Leges 2 und 6, finden sich Auszüge aus Paulus’ Ediktskommentar, welcher in dieser Buchzahl zur selben Unterpars gehört. Ein weiteres, mehr ins Konkrete gehende Beispiel sei dem folgenden bereits vorgestellten Titel entnommen:

D. 11, 7 „De religiosis et sumptibus funerum“ II:

Leittext der Exposition dieses Titels ist, das sei in Erinnerung gerufen, ein Auszug aus dem 25. Buch von Ulpians Ediktskommentar. Sehen wir auf die Leges 22–27pr.:

[Ulp. ad ed.:] Celsus scribit: quotiens mulier decedit, ex dote, quae penes virum remanet, et ceteris mulieris bonis pro portione funeranda est. [Paul. ad ed.:] Veluti si in dotem centum sint, in hereditate ducenta, duas partes heres, unam vir conferet. [Ulp. ad ed.:] Iulianus scribit: non deductis legatis [Paul ad ed.:] nec pretiis manumissorum [Pomp. ad Sab.:] nec aere alieno deducto [Ulp. ad ed.:] sic pro rata et maritum et heredem conferre in funus oportet.

Die Einflechtung in Lex 25, die aus derselben Unterpars der Ediktsmasse stammt, erfüllt genau dieselbe Funktion in genau demselben syntaktischen Gewand wie die Einflechtung in Lex 26, welche aus einer anderen, nämlich der Sabinusmasse stammt: Sie konkretisiert, wie das Mitgiftkapital im Hinblick auf die Begräbniskosten zu berechnen ist. Beides ist seines Inhaltes wegen alloziert, beides als Versetzung zu qualifizieren: im Fall der Lex 25, da nach ihr der Ulpiantext fortgeführt wird, sie also aus einem anderen Text stammt, im Fall der Lex 26, da sie aus einer anderen Masse stammt. In beiden Fällen haben die Kompilatoren Aufwand getrieben, um diesen Text an diesen Ort zu setzen.

Als Ergebnis ist festzuhalten: Die aus anderen Massen herbeigeholten Texte erfüllen dieselbe Funktion wie die aus derselben Unterpars stammenden und sind daher auch – im Lichte des oben entwickelten Versetzungsbegriffes – als Versetzungen zu qualifizieren.

Diese Phänomene auf der Ebene der Partes und Unterpartes, die Bluhme aus noch zu besprechenden Gründen nicht analysierte, erklären die Differenz von 866 Fällen zwischen der von Honoré ermittelten Zahl von 1.532 und der von uns ermittelten Zahl von 2.398 Versetzungen. Zwar stellt diese Zahl nicht die Massentheorie als solche infrage – nur unter der Annahme ihrer Gültigkeit hat es Sinn, von Versetzungen zu sprechen –, doch zwingt sie uns, diese Theorie in ihrem Telos umzukehren: Wenn die Hälfte der Texte der Digesten semantisch verbunden sind, wie durch die Versetzungen indiziert, welche sich ja immer auf andere Texte beziehen, dann folgt aus dieser Regelmäßigkeit eine Vermutung zugunsten der semantischen Verbundenheit der Leges und damit der systematischen Ordnung der Titel.

b) Das Größenverhältnis der Leges

Es gibt einen empirischen Beweis für die systematische Verbundenheit der Leges bzw. die Leittextmethode. Seiner Eigenart entsprechend wurde er bislang übersehen, da er im toten Winkel der Bluhme’schen Methode liegt: Diese stützt sich nämlich nur auf die Inscriptiones als solche, aber nicht auf den Umfang der von ihnen bibliographisch belegten Leges. Nimmt man aber den Umfang der Leges in den Blick, so ergibt sich, dass es gerade in der Exposition regelmäßig einen Autor gibt, dessen umfangreiche, aus demselben Buch desselben Werkes stammenden Fragmente von kürzeren Einschüben anderer Autoren unterbrochen werden. Autor des umfangreicheren Textes ist in aller Regel Ulpian, die kürzeren stammen in der Regel von den übrigen Autoren der großen Kommentare. Diese Einschübe sind im Verhältnis so gering, dass sie zu den – wiederum verhältnismäßig – viel umfangereicheren größeren Fragmenten schon von ihrem Umfange her nur in einem dienenden Verhältnis stehen können, also die Funktion haben, einen Haupttext zu ergänzen. Eine statistische Ermittelung müßte zu einem durchschnittlichen Verhältnis von 2,5:1 gelangen (s. Additamentum I und die angeführten Beispiele). Es geht also nicht nur darum, welches Werk nach welchem Werk in die Pandektentitel eingefügt wurde, sondern auch darum, in welchem Umfang dies geschah. Denn in dem Moment, wo ein Text nur die Aufgabe hat, dem anderen zu dienen, stehen beide nicht beziehungslos nebeneinander, sondern in einem Verhältnis der Hierarchie und damit der semantischen Verbundenheit. Das Größenverhältnis der Leges ist also ein Indikator für die Komposition der Titel.

c) Ideologisierung der Massentheorie

Wie bei jeder Ideologie – und als solche muss die nicht quellenkonforme Hauptaussage der Massentheorie qualifiziert werden – kommt es auch bei Bluhme und Krüger zu Kunstgriffen, mit denen man die nicht mehr zu haltende Beschreibung der Wirklichkeit zu retten sucht.17 Ein Beispiel sei:

D. 44, 2 „De exceptione rei iudicatae“ II

Hier bildet den Leittext ein Auszug aus dem 75. Buch „Ad edictum“ von Ulpian (E). Dieser wird aus Paulus’ und Gaius’ gleichnamigen Werken angereichert. Gegen Ende des Titels übernehmen diese die Leitung – ein Phänomen, das häufig dann auftritt, wenn der Ulpian’sche Leittext erschöpft ist. Auf den Positionen 8, 10, 16 wird diese Sequenz aus den Ediktskommentaren durchflochten von kurzen Exzerpten aus Julians „Digesten“, welche zur Sabinusmasse gehören (Nr. 14 der Massenordnung):

Blickt man in die Fußnote der Editio minor zu den Massenangaben und Versetzungen, stellt man fest, dass Bluhme und Krüger diese Julian’schen Einflechtungen nicht als Versetzungen qualifiziert haben, sondern als reguläres, wenn auch ein wenig vorgezogenes Vorkommen der Sabinusmasse, welche – eigentlich – aber erst ab Lex 20 beginnt und wo dann Julian erneut, diesmal mit stärkeren Exzerpten aus dem nämlichen Werk, vertreten ist (Leges 24 f.). Solche hier von Krüger stillschweigend eingeführten Hilfskonstruktionen einer, so ließe es sich nennen, Massenvorhut oder -nachhut dienen dazu, eine Realität zu kaschieren, nämlich die Verwobenheit dieser Fragmente zu einem Hypertext und die damit implizierten Versetzungen. Deren Anzahl wird durch solche Konstruktionen selbstredend niedrig gehalten.

Es dürfte deutlich geworden sein, dass das Phänomen der Einflechtungen und die damit einhergehenden Versetzungen zu einer Revision der Bluhme’schen Theorie führen müssen: Nach dem Prinzip der Sparsamkeit der Mittel erfolgen Versetzungen grundsätzlich mit Absicht, aus einem kompositorischen Bestreben heraus. Versetzung und inhaltlich-systematische Anordnung der Exzerpte sind damit unterschiedliche Beschreibungen ein und desselben Phänomens, nämlich der kompositorischen Zusammenstellung der Leges. Die Bluhme’sche Lehre wird zwar in ihrer Grundaussage, dass sich in der Ordnung der Leges die Lektürereihenfolge der Kommission spiegele, durch die Versetzungen glänzend bestätigt, aber dabei in ihrem Telos, zu zeigen, dass die Titel nicht logisch geordnet worden seien, empirisch widerlegt: Versetzungen sind die Regel und nicht die Ausnahme, die kompositorische Verbindung der Leges ist die Regel und nicht die Ausnahme. Die Richtigkeit dieses Schlusses aus der beobachteten semantisch-grammatikalischen Verbindung auf die beabsichtigte Versetzung, in anderen Worten: aus einem ontologischen Herbeiholen auf ein massentheoretisches Deplacement, manifestiert sich auch am Ort der reinsten Verwirklichung der Massentheorie, dem Titel D. 50, 17.18 Dort findet sich abgesehen vom Proömium keine einzige Einflechtung, vielmehr geht der Titel in der Sabinuspars, mit welcher er beginnt, den zusammengruppierten Unterpartes entlang, also Ulpian, Paulus, Pomponius 1, 2, 3 | 1, 2, 3 usw. Das wiederholt sich mit den entsprechenden Fragmenten der Ediktsmasse. Wenn es in dieser reinsten, angeblich nur dem Massenprinzip gehorchenden Titelkomposition keine Einflechtungsphänomene und damit keine Versetzungen gibt,19 da hier die Inscriptiones allein dafür sorgen, den Titel zu strukturieren, müssen alle Abweichungen von dieser Regelmäßigkeit als Versetzungen qualifiziert werden. Es kann keinen anderen Grund für ihre gegenwärtige Stellung im Titel geben als eine Komposition nach logisch-inhaltlichen Kriterien. Wenn also ein Titel eine andere Kompositionsform aufweist – etwa Ulpian, Paulus, Ulpian, Paulus, d.h. 1, 2, 1, 2, 1, 2, 1 usw.–, dann ist er unweigerlich komponiert. Wie regelmäßig dieses Phänomen ist, lehrt ein Blick auf das Additamentum I: Aus dem Gegensatz in der Abarbeitung der Partes zwischen den anthologischen und den übrigen Titeln ergibt sich die aus inhaltlichen Gründen resultierende Qualifikation der Einflechtungen als Versetzungen. Gleichwohl gibt es auch in diesem Titel Versetzungen! Blicken wir auf sein Pendant:

D. 50, 16 „De verborum significatione“:

Vielleicht zeigt nichts deutlicher den ideologischen Charakter der Massentheorie als eine Äußerung ihres bedeutendsten Vertreters in der Gegenwart, Mantovani: Sein Verstand und seine Beobachtungsgabe sagen ihm, dass die Leges 10–12, 15–17, 43–45, 54–56 und 183–185 des Titels D. 50, 16 komponierte Sequenzen, also in unserer Terminologie Verflechtungen sind. Wir zitieren das erstgenannte Beispiel:

[Ulp. 6 ad ed.:] „Creditores“ accipiendos esse constat eos, quibus debetur ex quacumque actione vel persecutione, vel iure civili sine ulla exceptionis perpetuae remotione vel honorario vel extraordinario, sive pure sive in diem vel sub condicione. quod si natura debeatur, non sunt loco creditorum. sed si non sit mutua pecunia, sed contractus, creditores accipiuntur: [Gai. 1 ad ed.:], „creditorum“ appellatione non hi tantum accipiuntur, qui pecuniam crediderunt, sed omnes, quibus ex qualibet causa debetur: [Ulp. 6 ad ed.:] ut si cui ex empto vel ex locato vel ex alio ullo debetur. sed et si ex delicto debeatur, mihi videtur posse creditoris loco accipi. quod si ex populari causa, ante litis contestationem recte dicetur creditoris loco non esse, postea esse.

Die erste Subpars zur Ediktsmasse (Nr. 95–100 der Massenordnung), welcher die gegenständlichen Leges entnommen sind, lautet:

Der Text geht also nicht der Reihenfolge nach die Unterpars von Ulpian zu Gaius entlang, sondern er springt zu Ulpian zurück; und dass es sich um einen Text handelt, ergibt sich aus der grammatikalischen Unselbstständigkeit des eingeflochtenen Gaiusfragments.

Für Mantovani handelt es sich bei diesem und den anderen Fällen um

„casi […] nei quali proprio ragioni di contenuto hanno determinato l’accostamento di due o più frammenti. In cinque di essi [das sind die zuvor angeführten], l’accostamento non rileva come lesione dell’ordine bluhmiano.“20

Mantovani akzeptiert diese Aporie der Massentheorie – Verflechtung ohne Versetzung –, weil er Bluhme folgt, und zwar demselben Bluhme, von dem er sagt, dass er sich für die Versetzung innerhalb der Partes nicht besonders interessiert habe.21 Der Gedanke, dass dieses Desinteresse vielleicht interessiert gewesen sein könnte, etwa um den hier lauernden Widerspruch zu dem Hauptanliegen der eigenen Theorie zu umgehen, ist Mantovani, wie so vielen anderen, die unbesonnen auf Bluhme’schen Pfaden wandeln, nicht gekommen: Er hätte ja eine Revision des Versetzungsbegriffs und damit der gesamten Massentheorie nach sich gezogen. Eine solche Revision wurde vermieden im Glauben, dass Bluhme ja in allem recht habe; so schreibt derselbe Mantovani im Weiteren: „In ogni modo, quando fusioni o catene coordinano frammenti tratti da opere lette in parallelo [wie bei den Partes der Fall], non si ha, come accennato, lesione d’ordine [sprich: Versetzungen], proprio perché la loro posizione è tuttora quella di lettura.“22

An diesem Beispiel zeigt sich die fatale Wirkung der Krüger’schen Akkoladen: Sie machen glauben, alles, was dahinterstehe, sei eins; das ist aber nicht der Fall. Auch innerhalb der Partes und Unterpartes gibt es eine Hierarchie und damit mögliche Versetzungen; das Hin und Her der Leges entspricht mitnichten der Reihenfolge der Lektüre. Geht der Titel in der Fragmentenfolge zuerst hinunter, springt aber dann wieder hinauf, bedeutet dies nach der Massentheorie eine Abweichung von der Regel. Basierend auf dem von uns entwickelten Versetzungsbegriff, welcher seinerseits aus der Teleologie der Massentheorie abgeleitet, also mit dieser konsistent ist, halten wir auch diese von Mantovani angeführten Fälle für Versetzungen, und zwar deshalb, weil sie auf einem dem Inhalt geschuldeten Energieaufwand beruhen. Verflechtungen von Exzerpten aus parallel gelesenen Werken, also Partes und Unterpartes, bedeuten Versetzungen – obwohl die kompilierten Werke gleichzeitig gelesen wurden –, weil sie auf einer Berücksichtigung des Inhaltes beruhen, was nach der Massentheorie gerade nicht der Fall gewesen sein soll. Die Massentheorie ist, solange sie sich nicht an ihrem eigenen Maßstab messen lässt, als Ideologie anzusehen.

Die Massentheorie schließt, wie bereits dargelegt, von der Morphologie einiger Titel auf die Genese der Pandekten und von dieser zurück auf die Morphologie aller Titel. Damit imprägniert sie sich gegen die Faktizität der Pandektenmorphologie. Gelegentliche Zusammenstöße mit dieser Faktizität werden als Ausnahmen hinwegphilosophiert oder schlichtweg übersehen – wobei sie sich die geballte Autorität der Quellenedition zunutze machen kann: Dank Mommsen ist sie ja mit den Pandekten in ihrer für uns gut erreichbaren physischen Gestalt, den Editiones maior und minor nämlich, untrennbar verbunden. In seiner Edition erhob Mommsen die Massentheorie ex cathedra zum Dogma der Historischen Rechtsschule. So kommt es, dass Generationen von Gelehrten die Technik der Einflechtung übersehen konnten. Zur Illustration mag folgender Titel dienen:

D. 4, 4 „De minoribus viginti quinque annis“:

Dieser Titel beruht auf einem Leittext aus dem 11. Buch von Ulpians Ediktskommentar, der zu den eingeflochtenen Texten im Verhältnis von 13:1 steht. Von der Lex 1 über die Leges 3, 5, 7, 9, 11, 13, 16 wird dieser Leittext in extrem langen Passagen bis einschließlich Lex 18 weitergezogen. Wir finden auch die üblichen Einflechtungen aus Afrikan, Paulus und sogar Hermogenians „Iuris Epitome“, immerhin einem Text aus der Papiniansmasse. Die Lex 19 stammt aus dem 13. Buch des Ulpian’schen Ediktskommentares und damit aus einer anderen von Krüger durch Akkolade symbolisierten Pars. Pflichtschuldig wird denn auch die sich anschließende Lex 20 als Versetzung ausgewiesen,23 obgleich sie wieder aus dem Leittext, also dem 11. Buch stammt. Es ist aber offensichtlich, dass die Kompilatoren die Lex 19 an die Lex 18 aus inhaltlichen Gründen anhängen wollten, also Lex 19 versetzt ist – und nicht Lex 20, welche um 19 herum eine Klammer bildet. Dass der Inhalt hier den Ausschlag gab, ergibt sich daraus, dass Lex 18, 5 von den Rechtsnachfolgern (successores) des Minderjährigen handelt, und gerade hierum geht es auch in Lex 19: Interdum tamen successori plus quam annum dabimus, ut est edicto expressum etc.

Die Technik der Einflechtung ist in der Massenordnung angelegt, ist diese doch im Wesentlichen nach Werkgruppen geordnet:24 Zusammengehörende Bücher der großen Kommentare, Institutionenwerke etc. sind zusammengefasst. Aus diesem Ordnungsprinzip heraus erklärt sich auch der für viel Verwirrung sorgende Umstand, dass der mittlere Teil der Ediktskommentare von der Kommission zur Sabinusmasse (Nr. 4–9 der Massenordnung) gezogen wurde:25 Damit war es natürlich einfacher, inhaltlich zusammengehörende Fragmente zu verklammern. Die Massenordnung ist also so konzipiert, dass sie eine einfache Komposition der Titel erlaubt.

In letzter Konsequenz vertauscht die Massentheorie Morphologie und Genetik:26 Sie trifft eine morphologische Aussage, das tut sie aber mit einer genetischen Theorie. Als genetische Theorie ist sie jedoch viel geringeren Anforderungen an Präzision ausgesetzt und kann sich immer daran klammern, dass man ihre Grundaussage schlechterdings nicht infrage stellen kann. So kommt es bei Krüger dazu, dass sich seine Verteidigung der Massentheorie vollkommen von deren ursprünglichem Telos losgelöst hat, nämlich zu beweisen, dass die Abfolge der Leges keine systematische ist und eine systematische Auslegung sich daher verbietet.27

d) Eine List der Vernunft

Man kann den Begriff der Versetzung weit fassen; dann ist er logisch konsistent, zieht aber ein für die Massentheorie unerträgliches Ausmaß an Versetzungen nach sich. Oder aber man fasst ihn eng, doch dann verheddert man sich in Widersprüche. Bluhme und Krüger handhaben den Versetzungsbegriff zurückhaltend und kommen gleichwohl auf 1.532 Versetzungen. Wie man diese Menge – angesichts von 9.139 Leges – als tolerierbare Ausnahme hinnehmen kann, welche die Regel unberührt lasse,28 ist nicht nachvollziehbar.29 Richtiger erscheint da die Meinung Sabinus’, dass eine Regel quasi causae coniectio est, quae simul cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum.30 Offenbar ist Bluhme mit seiner Taktik, selbst explizit auf dieses Problem hinzuweisen und es damit in gewisser Weise zu beherrschen, gut durchgekommen. Doch nach seinem eigenen Gesetz, mit dem er angetreten ist, widerlegt er sich in Wahrheit selbst. Ihrer Wichtigkeit wegen seien die wesentlichen Ergebnisse an dieser Stelle erneut zusammengefasst:

Das Proömium der allermeisten Titel ist notwendigerweise ein komponierter Teil, oder mit anderen Worten: Das Exzerpt einer Klassikerschrift am Beginn eines Titels befindet sich dort seines Inhaltes und nicht seiner Massenzugehörigkeit wegen. Damit stellen die Proömien den denkbar augenfälligsten und schärfsten Widerspruch zu Bluhmes Theorie dar. Dasselbe gilt in noch weiterem Umfang für die Einflechtungen. Gerade bei den Einflechtungen kommt es aber regelmäßig zu Versetzungen, was Bluhme übergeht. Krüger weist solche Versetzungen nur sporadisch aus, und Mantovani, der sich von Bluhme nicht lösen kann, streitet sie letztlich ab.31 Nach dem von uns aufgestellten, an der Teleologie der Bluhme’schen Untersuchung ausgerichteten und damit methodologisch richtigen Versetzungsbegriff sind 2.398 aller Pandektenstellen versetzt. Anders als Bluhme behauptet, lässt sich in den Titeln also keine „regelmäßige Inscriptionenfolge“32 erkennen, die empirische Grundtatsache seiner Theorie stimmt mithin nicht.33 Damit ist dargelegt, dass die Massentheorie neu formuliert werden muss, und zwar auf solche Weise, dass sie auch die Versetzungen in ihrer Regelmäßigkeit, als Massenphänomen, erklärt. Und dies ist nur möglich, wenn man das Grunddogma aufgibt, dass die Allokation der Leges ohne Rücksicht auf ihren Inhalt erfolgt sei. In immerhin 2.398 Fällen wurde ja nachweisbar der Inhalt in solchem Ausmaß berücksichtigt, dass seinetwegen die Kommission das ihrer Arbeit zugrunde liegende Massensystem verletzte. Diese Zahl muss man aber, wie oben ausgeführt, mit dem Faktor 2 multiplizieren, da bei einer Einflechtung der Inhalt von mindestens zwei Texten berücksichtigt ist. Damit wären wir also schon bei knapp 4.800 Fragmenten, die ihre Position ihrem Inhalt verdanken. Wenn man dies aber zugibt, was angesichts der im Additamentum I aufbereiteten Fakten kaum anders möglich scheint, dann scheitert die Massentheorie in ihrem Vorhaben: nämlich zu beweisen, dass die Allokation der Leges nicht im Hinblick auf deren Inhalt geschehen sei und dass infolgedessen die Titel nicht systematisch geordnet seien. Umgekehrt aber erlaubt die Massentheorie die Identifikation von Versetzungen, die zur Erkenntnis der systematischen Ordnung der Titel führt. Im Endergebnis steht, dass die Massentheorie als Lehre über die Morphologie der Pandekten in weiten Bereichen aufgegeben werden muss; sie behält nur als Theorie ihrer Genese recht. Aber auch im Hinblick auf die Genese der Pandekten muss sie neu formuliert werden: Die Versetzungen indizieren, dass nach der Auswahl und massenmäßigen Einordnung der Exzerpte ein weiterer, wie immer auch vorzustellender zweiter Arbeitsschritt stattgefunden haben muss34, in welchem die Einzeltexte zu Hypertexten verflochten wurden. Nehmen wir zur Illustration ein Kunstwerk, den Moses des Michelangelo:35 Der Betrachter sieht bei eingehenderem Studium, dass unterschiedliche Partien der Figur verschieden stark bearbeitet sind: So ist etwa der nach außen gekehrte Faltenwurf sehr viel stärker ausgearbeitet und mit Schleifmitteln poliert, als der nach innen hin roher belassene, nur mit dem Meißel behauene. Dahinter steht ein Prinzip der Ökonomie im weitesten Sinn: Nicht nur wäre es ein unnötiger Arbeitseinsatz gewesen, alles gleich aufwendig zu bearbeiten, es wäre dann auch Wichtiges und Unwichtiges gleich behandelt und so der intendierte Effekt zerstört worden, der sich im „non finito“ zur höchsten Ausdruckskraft steigern kann. Bluhme gleicht nun jemandem, der die Technik des ersten Schrittes – wie die rohe Partie der Pandekten gearbeitet wurde – verstand, aber dabei übersah, dass andere Partien mithilfe anderer Techniken noch weiter ausgearbeitet wurden – wobei die Chronologie der Arbeitsschritte nicht unser Thema ist.36 Letztlich beruht seine ganze Theorie darauf, ein Detail, die rohen letzten Titel, auf den Rest zu extrapolieren.

Bluhme wollte die Abwesenheit jeglicher Systematik in den Titeln beweisen, das Mittel hierzu war die Erkenntnis der Massen. Die Erkenntnis bleibt, doch beweist sie das Gegenteil dessen, was Bluhme erreichen wollte: Wenn man sie logisch weiterdenkt, führt sie zur Erkenntnis einer systematisch-kompositorischen Gestaltung der Pandektentitel. Zu dieser Umwertung kommt es aufgrund der Versetzungen, sind sie doch nicht die Ausnahme, sondern cum grano salis die Regel. Da die Versetzungen eine kompositorisch-systematische Gestaltung indizieren und da sie direkt und indirekt mindestens die Hälfte aller Leges der Pandekten betreffen, dürfen wir davon ausgehen, dass die Titel regelmäßig komponiert sind, gestaltet sind – dies auch angesichts der weiteren Tatsache, dass viele Leges von Haus aus rhetorisch komponiert sind, also kein wesentlicher Kompositionsverlust bei der Umwandlung eines Auszuges in ein Fragment und dann eine Lex stattfand. Es war wohl eine List der Vernunft, die Bluhme dazu bewog, eine Erkenntnis zu formulieren, deren Sachlogik stärker war als das Bestreben ihres Erfinders.

Diese List der Vernunft releviert sich in einem Passus Bluhmes gegen Ende seiner Untersuchung. Er geht auf die Frage ein, ob es auf Absicht der Kompilatoren beruhe, dass die Titel vom Allgemeinen zum Besonderen schritten, was sich daraus ergebe, so die von ihm bekämpfte, aber von uns geteilte Ansicht, dass man „die Fragmente nach der Folge der excerpierten Schriften geordnet“37 habe. Zwar sei zuzugeben, dass der Befund stimme, da die Kompilatoren „ungern die Reihenfolge unterbrochen“ hätten, doch hätten sie das nicht aus dem Bestreben getan, die Titel systematisch zu komponieren, sondern deshalb, weil es „der bequemste Weg war“.38 Es handele sich also beim beobachteten Phänomen um eine „zufällige Folge“ und nicht um „etwas Absichtliches“.39 Die Abfolge vom Allgemeinen zum Besonderen ist demnach kontingent und damit hermeneutisch bedeutungslos. Den Beweis für diese Ansicht findet er in Versetzungen:

„Allein den Plan, das Innere der Titel danach zu ordnen [d.h. nach dem von uns so genannten ‚Logos der Massen‘], hatten sie gewiß nicht. Wir können dies wieder mit Bestimmtheit aus einem Überblick der unten gegebenen Tabellen folgern. Alle dort als zufällige Versetzungen genannten Abweichungen zeugen dagegen: denn ein solcher Plan war viel zu leicht auszuführen, als daß eine so ungeheure Menge von Unregelmäßigkeiten daneben gedenkbar wäre.“40

Wenn also die Kompilatoren das Bestreben gehabt hätten, die Ausgangssystematik der Fragmente in eine Zielsystematik der Leges zu übersetzen, dann hätten sie die Ausgangssystematik nicht so oft unterbrochen, was sie aber taten, wie die „ungeheure Menge“ von Versetzungen releviere. Angesichts der Bequemlichkeit der Kompilatoren müsse man sich also die Versetzungen so vorstellen, dass durch irgendwelche nicht weiter begründeten Zufälle die Reihenfolge der Kompilation tausendfach unterbrochen wurde, ohne dass dies irgendetwas mit dem Inhalt der versetzten Fragmente zu tun habe. Es bedarf wohl keiner weiteren Ausführungen, dass das schlichtweg nicht stimmt41 und dass die „ungeheure Menge“ der Versetzungen nicht gegen, sondern für ein Kompositionsbestreben der Kompilatoren spricht – weshalb Bluhme und Krüger auch alles dafür taten, ihre Zahl gering zu halten und eine Nachprüfung unmöglich zu machen.

2. Systematische Gestalt der Titel oder das πρῶτονψεῦδος Bluhmes

Das πρῶτον ψεῦδος der Bluhme’schen Massentheorie – insofern sie als pandektenmorphologische Theorie auftritt – besteht nach dem Vorhergehenden in der Annahme, dass die von ihr erkannte Methode der Kompilation der Juristenschriften, nämlich die Einteilung des Materials in Massen und Partes, eine systematische Auslegung der Pandektentitel ausschließe. Diesen Ausschluss der systematischen Ordnung rechtfertigt Bluhme damit, dass die Genese, so wie er sie schildert, die Morphologie der Pandekten unerbittlich determiniert. So heißt es bei ihm: „[D]ie systematische [Ordnung], welche vorhanden gewesen [scil. vor der Kompilation], hatten sie [scil. die Kompilatoren] ja selbst durch das Exzerpieren zerstört.“42 Bluhme zufolge wurden also die nunmehr vor allem von ihm selbst „Fragmente“ genannten Auszüge aus dem ursprünglichen systematischen Zusammenhang herausgenommen und kamen zuerst in ein Zwischenlager im Kompilationszusammenhang der Massen. Schließlich seien die Fragmente unverändert und mechanisch nach der Ordnung der Massen in die Titel gestellt worden. Deren Systematik sei ausschließlich durch den automatisierten Kompilationszusammenhang bestimmt. Es gibt in der Konsequenz keine Leges als Teile eines Ganzen, sondern nur Fragmente eines verlorenen Ganzen, oder anders gesagt, jede Lex ist für ihn eine Monade, welche nach Leibniz dadurch charakterisiert ist, dass sie keine „Fenster“ hat.43 Es interessiert ausschließlich die Genetik der Pandekten, aber unter keinen Umständen ihre inhaltliche Systematik. Deswegen dachte Bluhme, ein „systematischer Zusammenhang“ der einzelnen „Fragmente“ könne nur aus deren „Inhalt“ erkannt werden, „denn er steht in einem unvereinbaren Conflict mit allem äußerlich Gegebenen, dessen Zerstörung er unvermeidlich veranlassen mußte“:44 Die Kommission habe also die vorhandene Ordnung des kompilierten Materials zerstört. Wenn sich demgegenüber dennoch eine äußerliche, an den Inscriptiones ausgerichtete Ordnung des Materials zeige, so rühre das daher, dass der „Inhalt“ der Fragmente im Hinblick auf die Ordnung innerhalb der Titel irrelevant sei. Hier beharrt Bluhme auf einem strengen Entweder-oder: entweder inhaltliche Kontingenz aufgrund des Massenprinzips oder inhaltlicher Logos aufgrund einer systematischen Komposition – tertium non datur. Da sich aber in den Pandekten das Massenprinzip durchgehend erkennen lasse, sei folglich eine Ordnung nach inhaltlichen Gesichtspunkten ausgeschlossen. Mit demselben Alles-oder-nichts-Argument wischt er auch die Proömien als Ausnahme weg: Sie seien, wie er zutreffend beobachtet, nicht durchgängig, d.h. nicht in allen Titeln vorhanden, deshalb könnten sie nicht als „planmäßige Anordnung“ angesehen werden45 – und seien, so die unausgesprochene Konsequenz, zwar vorhanden, aber nicht weiter zu berücksichtigen, sehr im Unterschied zu den Massen, welche sich durchgehend in allen Titeln erkennen ließen. Nur das Gesetzmäßige gelte es zu berücksichtigen; jede Form von Kompromiss, Stückwerk, Annäherung an die Perfektion sei nicht gesetzmäßig und daher irrelevant.

Es ist eine seltsame Logik, ein Phänomen, das man als solches bereits erkannt hat, dann gar nicht mehr weiterzubehandeln, wenn und weil man es gesetzmäßig nicht erklären kann. Mit diesem radikalen Szientismus könnte man allenfalls dann leben, wenn er sich nach seiner eigenen Gesetzlichkeit konsequent handhaben ließe, was man aber von einer Theorie nicht behaupten kann, die allenfalls für die Hälfte der von ihr erfassten Fälle zutrifft. Eine so rudimentäre Gesetzlichkeit gegen das Unerfasste auszuspielen, um es in den Orkus des Irrelevanten zu stoßen, grenzt ans Absurde, wenn es nicht darüber hinausgeht. Die Lösung kann nur eine Theorie sein, welche offen ist, eine feinere Bearbeitung der Titel, vor allem der ersten beiden Partien, anzuerkennen als die von Bluhme erkannte Ordnung, eine Theorie des Sowohl-als-auch.

Massenfolge und systematische Komposition schließen sich gegenseitig aber keineswegs aus. Unserer Ansicht nach gibt es ein Drittes zwischen Genese und Komposition. Unter der Voraussetzung der Richtigkeit unserer Hypothese erwiese sich Bluhmes Auffassung als unnötigerweise überzogen und damit in letzter Konsequenz erkenntnishindernd, als eine historiographische Ideologie. Und dieses zwischen dem Entweder-oder Bluhmes hervortretende Dritte ist die rhetorische Systematik der Texte in Verbindung mit der Leittexttechnik. Bluhme bleibt bei einem ersten rohen Entwurf der Massentheorie stehen, er weigert sich, sie zu Ende zu denken. Darin ist ihm die herrschende Meinung bis hinauf zu Mantovani gefolgt. Aber wie lässt sich die offensichtlich bedachte Komposition der Titel erklären? Rekapitulieren wir: Zum einen stammt die Massenordnung aus der vorjustinianischen Studienordnung, wie Bluhme selbst erkannt hat. Sie gibt einen Gang vom Leichteren zum Schwierigeren vor bzw. vom Allgemeinen zum Besonderen. Zum anderen ist ja das Ausgangsmaterial, sind die Versatzstücke der Collage, als welche man die Pandekten bezeichnen könnte, selbst schon in sich systematisch geordnet. Wenn etwa ein Titel zum Edikt mit einem langen Ulpianauszug beginnt, welcher das behandelte Thema systematisch entwickelt, dann ist diesem Titel damit auf ganz natürliche Weise, wie von selbst eine Struktur gegeben;46 es ist unerfindlich, inwieweit diese durch die Kompilation „zerstört“ worden sein soll, wie Bluhme meint. Nicht alle, aber doch eine große Anzahl der Pandektentitel sind auf ebendiese Art strukturiert: Sie transponieren die Ausgangssystematik in die Zielsystematik.47 Das betrifft beileibe nicht nur in sich abgeschlossene Exzerpte, sondern auch deren Verhältnis zueinander. Unsere Auffassung wird nicht nur durch die Empirie der Titel bestätigt, sondern auch durch eine Aussage Justinians über die Wiederholungen in Constitutio „Tanta“ § 13:

[…] similitudo in quibusdam et his brevissimis adsumpta non inutilis est, et nec citra nostrum propositum hoc subsecutum: aut enim ita lex necessaria erat, ut diversis titulis propter rerum cognationem applicari eam oporteat, aut, cum fuerat aliis diversis permixta, impossibile erat eam per partes detrahi, ne totum confundatur. et in his partibus, in quibus perfectissimae visiones expositae veterum fuerant, quod particulatim in eas fuerat sparsum, hoc dividere ac separare penitus erat incivile, ne tam sensus quam aures legentium ex hoc perturbentur.

In letzter Konsequenz ist die Massentheorie im Hinblick auf die Ordnung der Titel ein einziger Zirkelschluss, d.h. der „Beweis eines Satzes unter Rückgriff auf ihn als Prämisse“ (V. Hösle48 ): Bluhme will beweisen, dass die Reihenfolge der Exzerpte in den Titeln regelmäßig nichts mit ihrem Inhalt zu tun habe, also nicht systematisch sein könne. Dazu wendet er die von ihm entwickelte quantitative Methode der Massenanalyse an und kommt – nicht ganz unerwartet – zu dem Ergebnis einer quantitativen, nämlich dem Massenprinzip gehorchenden Exzerptenfolge. Die Anwendung einer quantitativen Methode (Massenanalyse) auf eine Frage der Qualität – systematische Ordnung der Titel – muss zu einer quantitativen Aussage führen – massenmäßige Ordnung der Titel –, erzwingt also das Nämliche. Im Gegensatz hierzu kombiniert unsere Methode der pandektensystematischen Auslegung die quantitative (Massentheorie) mit einer qualitativen (Titelkomposition) Methode, wobei sie das eine zur Unterstützung des anderen heranzieht, und kommt folglich zwar nicht zu uniformen Ergebnissen, wie Bluhme sie forderte, aber dafür zu solchen, welche der Wirklichkeit der Pandekten entsprechen. Der Ehrgeiz Bluhmes war es, alle Titel unter ein einziges Gesetz zu zwingen, er duldete kein Sowohl-als-auch. Einer Trompe-l’Œil-Malerei gleich brachte die Massentheorie die Komposition der Pandekten, den „Tempel der Gerechtigkeit“, perspektivisch zum Verschwinden, doch ihre Substanz blieb: Sie liegt offen zutage – wenn man Augen hat zu sehen.

3. Postitionsbestimmung zu Bluhme

Damit sind wir an dem Punkt angelangt, indem wir unser Verhältnis zu Bluhmes Massentheorie abschließend bestimmen können: Die Theorie Bluhmes – „das räumliche Nacheinander der Exzerpte ist die unabsichtliche Folge des zeitlichen Nacheinander des Exzerpierens“ (Hofmann) – trifft eine Aussage über 9.139 Fälle, nämlich die Leges der Pandekten. In 2.398 Fällen trifft diese Theorie nachweisbar nicht zu. Damit ist diese Theorie entweder falsch, da sie unmöglich nur für drei Viertel aller Fälle gelten kann, oder aber sie ist ergänzungsbedürftig. Letzteres träfe dann zu, wenn sich die Regelfälle und die Ausnahmefälle auf ein gemeinsames Prinzip zurückführen ließen – und genau das ist der Fall: Die von Bluhme „Versetzungen“ genannten Ausnahmen von der Regel dienen dem Zweck einer kompositorischen Verknüpfung zumindest zweier Leges. Demnach ist die Theorie Bluhmes nach wie vor richtig, aber nur unter der Voraussetzung, dass sie um eine weitere Aussage ergänzt wird: Abweichungen von der Regel im räumlichen Nacheinander sind beabsichtigte Folgen eines zugleich mit – oder auch im Anschluss an – die Arbeit des Exzerpierens verwirklichten Kompositionsbestrebens. Das wäre eine die Bluhme’sche Theorie ergänzende Zusatzregel. Wer sie nicht akzeptiert, muss eine andere Erklärung für die 2.398 Versetzungen anbieten. Unmöglich kann man diese Ausnahmen angesichts ihrer schieren Anzahl einfach auf sich beruhen lassen: Sie sind keine quantité négligeable. Unser die Bluhme’sche Theorie ergänzende Satz hat Auswirkungen auf deren genealogische wie morphologische Aussage sowie auf ihre hermeneutischen Implikationen: Dieser Ergänzung zufolge beschreibt Bluhmes Theorie bloß einen ersten Arbeitsschritt der Kompilationen, denn in einem zweiten Schritt wurden mindestens 4.796 der 9.139 Leges semantisch oder grammatikalisch miteinander verknüpft. Hieraus folgt, dass die Morphologie der Pandekten dort, wo Versetzungen auftreten, nicht willkürlich ist, sondern vielmehr das Produkt eines bewussten Kompositionsstrebens darstellt. Die hermeneutische Konsequenz aus dieser Einsicht ist, dass die Pandekten, soweit sie komponiert sind, auch systematisch ausgelegt werden müssen. Ohne diesen ergänzenden Satz ist Bluhmes Theorie genealogisch lückenhaft und morphologisch für etwas mehr als die Hälfte des Textes unzutreffend. Im Hinblick auf ihr Hauptanliegen, die systematische Auslegung der Titel zu verhindern, ist diese Theorie gescheitert: Sie beweist die Notendigkeit und nicht die Unmöglichkeiten einer pandektensystematischen Auslegung. Gleichwohl bleibt Bluhme die Grundlage unserer und weiterer Forschung zu den Pandekten.

§ 30. Notwendigkeit einer systematischen Auslegung

1. Harmonie von Morphologie und Hermeneutik

In der Morphologie und Hermeneutik der Pandekten überschneiden sich die beiden Grundfragen der Wissenschaft vom römischen Recht: Zum einen sind uns die Schriften der Alten im Wesentlichen durch die byzantinischen Pandekten überliefert, sind wir also auf ihre Vermittlung angewiesen, zum anderen geht es darum, was dieses vermittelnde Werk eigentlich ist: Sind die Pandekten nur der neue Buchdeckel für wertvolle Manuskripte, die Juristenschriften, oder haben sie eine Bedeutung, welche über die historische Gelegenheit des 6. Jh. hinausgeht? Wenn die Pandekten mehr sind als ein Buchdeckel, dann sind sie als „Buch“ aus Büchern in sich bedeutsam. Und wenn wir das anerkennen, dann ist auch ihr Inhalt mehr als das Recht einer fernen und fremden Zivilisation, mehr als das Recht der Römer, und es geziemt sich, dass wir uns hermeneutisch auf diesen Umstand einstellen.

a) Mos italicus und Mos gallicus

Für Schulz war das römische Recht nach eigenem Bekenntnis „mehr als das Recht der Römer“, von dem sein Vorbild Mommsen gesprochen hatte.49 Er stellte das ewig währende römische Recht – ähnlich wie Tacitus in der „Germania“ die Sitten eines anderen Volkes – der ebenso flüchtigen wie minderwertigen Gegenwart als einen Sittenspiegel gegenüber.50 Die Weltgeschichte ist das Weltgericht, das römische Recht sein für alle Zeiten gültiger Richtstab.51 Ganz anders aber sieht dies die Hauptströmung der Romanistik südlich der Alpen, vor allem in jüngerer Zeit: Sie sehnt sich nach voraussetzungsloser und konsequenzloser Geschichte um ihrer selbst willen, ihre Devise lautet „lo studio del diritto romano dei Romani“.52 Wenn das römische Recht einfach nur eine Tatsache ist und Geschichte nur „one damned thing after another“53, warum sollte man dann aber seine Zeit damit verschwenden?54 Die Italiener können sich für ihre Haltung mit vollem Recht auf die Humanisten berufen, in deren Gefolge man begann, das römische Recht vom Albdruck der Aktualität zu befreien. Zu den Gründern der humanistischen Bewegung zählte Petrarca, vor allem mit seinem berühmten Gedicht „Italia mia, benché ’l parlar sia indarno“. Dort spricht er davon:

ché l’antiquo valore

ne gli italici cor’ non è anchor morto.55

Der Humanismus erlaubte es den Italienern – und nur ihnen –, als Humanisten patriotisch zu sein, Wissenschaft und Politik zwanglos zu verbinden: Für sie ist das römische Recht nicht einfach nur factum, sondern fatum.56 Umso besser, dass ihre Position nicht offensichtlich politisch war wie die Schulzens, umso besser, dass, wie es am selben Ort heißt:

Ben provide Natura al nostro stato,

quando de l’Alpi schermo

pose fra noi et la tedesca rabbia.57

Eine Laune der Geschichte wollte es, dass der Humanismus das Studium des römischen Rechts in Frankreich zur schönsten Blüte trieb, was man mos gallicus nannte. Der mittelalterliche mos italicus hingegen wurde von den Humanisten belächelt.58 So schreibt denn Schulz, der Vollender Bluhmes59, dessen Massentheorie ihrerseits die Vollendung des humanistischen Programms in Gestalt der „Palingenesia iuris civilis“ erlaubte, dass die Glosse zwar wertvoll für die Parallelstellen sei, die von ihr „gegebenen Lösungsversuche […] freilich nur noch von Interesse für die Dogmengeschichte und für die Geschichte der Rechtswissenschaft“60 seien. In radikaler Weise wird damit das gesamte mittelalterliche Studium des römischen Rechts, seine Methode und seine wesentliche literarische Form, zur Geschichte degradiert. Anderer Auffassung war Riccobono: In dem von ihm wiederbelebten Konzept der Interpretatio duplex gewann die Glosse erneut Bedeutung. Sie ist wichtig zum Verständnis des Zielsinnes der Texte in der Kodifikation, welchen es wiederum festzustellen gilt, um den Ausgangssinn in den Exzerpten der Juristenschriften methodologisch sauber zu ermitteln.61 In ihrer hermeneutischen Differentia specifica ist die Glosse also sehr wohl Hilfsmittel der historischen Auslegung. Die hier vertretene Auffassung geht noch darüber hinaus: In der Kodifikation als solcher manifestiert sich klassisches Rechtsdenken, die Pandekten sind, tout court, eine Schöpfung der Alten.

Es wäre wohl naiv zu glauben, hinter unserer Methode stünde keine Positionierung in der Frage, ob das römische Recht mehr oder nichts anderes sei als das Recht der Römer, rehabilitiert sie doch in gewissem Umfang den Mos italicus, aktualisiert also das römische Recht als ein Phänomen mit „übergelegenheitlicher Bedeutung“, um einen Ausdruck des Hermeneutikers Joachim Wach zu verwenden.62 Wir meinen freilich, es in diesem delikaten Punkt nicht einfach dabei bewenden lassen zu müssen, ein Bekenntnis abzugeben, sondern auch einen neutralen Grund für unsere Position anführen zu können, wie der nachfolgende Abschnitt zeigt.

b) Zeitlosigkeit der „prudentia Romana“

Wie bereits angedeutet ist die Wissenschaft vom römischen Recht dadurch charakterisiert, in radikaler Weise mit einer rein historisch-kontemplativen Hermeneutik an einen aktuell-praktischen Stoff, das römische Recht nämlich, heranzugehen.63 Diese Tendenz wird noch weiter radikalisiert, wenn man statt der Juristen die Historiker zu den berufenen Interpreten des römischen Rechts erklärt.64 Erst in seiner totalen Historisierung, so meint man, releviere sich dem modernen Betrachter das römische Recht der Römer. Dabei wird implizit vorausgesetzt, dass dem modernen Historiker bei seinem Marsch auf das römische Recht keinerlei Route vorgegeben sei, er hermeneutisch gesprochen „vorurteilsfrei“ zu Werke gehe. Mehr als 200 Jahre nach Entdeckung des hermeneutischen Zirkels65 – ich brauche eine Auffassung vom Ganzen, um den Teil interpretieren zu können, und umgekehrt – scheint dieses Verständnis so naiv, dass sich dahinter vielleicht ein politisches Interesse verbirgt wie das des italienischen Humanismus, der in Wahrheit auch ein Nationalismus war:66 Die Alterität des römischen Rechts, seine Inkompatibilität mit der Moderne und seine hieraus sich ergebende Bedeutungslosigkeit wären genauso ein Vorurteil wie seine Autonomie gegenüber der allgemeinen Geschichte. Schwierigkeiten bereiten nicht die Vorurteile als solche, sie sind menschlich, unvermeidlich67 und sogar nötig, da ja irgendein vorgefasster Gedanke das forschende Interesse leiten muss.68 Entscheidend ist, wie der Einzelne reagiert, wenn, wovon auszugehen ist, das Material dem Vorurteil nicht entspricht.69 Im hermeneutischen Schrifttum spricht man davon, der Exeget müsse sich dem Material anverwandeln, indem er es in seiner Eigenständigkeit und damit auch Eigengesetzlichkeit begreift70 ; man muss also das „römische Recht als das Recht der Römer“ begreifen. Was bedeutet das konkret?

In den Jahren 1750 bis 1850, also jener Zeit, in welcher die Geschichte Europas den Bergsattel zur Moderne hin überschritt71 – Savigny lebte von 1779 bis 1861, sein Schüler Bluhme von 1797 bis1874 und sein Lehrstuhlnachfolger Mommsen von 1817 bis 1903 –, begann sich das Geschichtsgefühl zu beschleunigen,72 mit unaufhaltsamer Kraft vorangezogen von den „Lokomotiven der Geschichte“ (Marx73 ), den Revolutionen ökonomischer und politischer Art als realgeschichtlichem Substrat.74 Alles hatte sich geändert, so schien es, als die Zeit auf der anderen Seite des Sattels angekommen war.75 Unser Zeuge hierfür sei Alfred Pernice (1841–1901): Ihm schien, dass die Ulpian’sche Wendung Labeo et Sabinus putant et nos probamus76 einen „seltsamen Anstrich“ hätte, ganz so, als ob ein moderner Jurist sagt „Cujaz ist ganz meiner Ansicht“.77 Dem Modernen ist die antike Zeitlosigkeit zunächst einmal lächerlich – und umso dringender besteht die Notwendigkeit, sich ihr hermeneutisch zu stellen. Das „principio di contemporaneità“, wie Mario Talamanca sich ausdrückt78, fordert vom Exegeten mit besonderer Vehemenz, seine Modernität hintanzustellen. Ebendas taten die klassischen Juristen mit ihrer Modernität, und zwar wie selbstverständlich; sie zitierten, und zwar nicht in historischen Exkursen, sondern zu wichtigen Fragen des geltenden Rechts Autoritäten, die ein moderner Rechtshistoriker vollkommen anderen Epochen zuordnen würde als der Kaiserzeit:

  • Cato d.Ä. (gest. 149 v. Chr.) (ggf. auch d.J., gest. 46 v.Chr.)79

  • Quintus Mucius Pontifex (gest. 82 v.Chr.)80

  • Sextus Aelius Paetus Catus (gest. 194 v.Chr.)81

  • Demosthenes (gest. 322 v.Chr.)82

  • Numa Pompilius (gest. 673 v.Chr.?)83

  • Romulus (gest. 716 v.Chr.?)84

  • ja selbst Homer (8. Jh. v. Chr.?)85

Die römischen Juristen haben zwar Interesse an „Rechtshistoriographie“ (Giaro)86, aber sie historisieren das Recht nicht,87 sie periodisieren es nicht mit dem Ziel, so könnte man auch sagen, jede dieser Perioden in ihrer Eigengesetzlichkeit zu verstehen: Das würde letztlich bedeuten, die Perioden zu relativieren, was wiederum darauf hinausliefe, Rechtsgeschichte von Rechtsdogmatik zu unterscheiden.88 Für die römischen Juristen, so dürfen wir hieraus schließen, sind Geschichte und Dogmatik eins, es geht ihnen jenes Gefühl der Zeitbeschleunigung ab, das dazu führen musste, sich eines fundamentalen Unterschiedes zur Vergangenheit bewusst zu werden – eine Alterität, welche durch den Historismus bewältigt werden konnte.89 Auch die römischen Historiker historisierten nicht, waren keine Relativisten:90 In dem oben zitierten Proömium zu Tacitus’ Annalen werden 500 Jahre römischer Verfassungsgeschichte in einem Atemzug durchlaufen: von Lucius Junius Brutus (gest. 509 v.Chr.), der Freiheit und das Konsulat einführte, bis zu Octavian (gest. 14 n.Chr.), der die Freiheit aufhob und sein Prinzipat errichtete. Man stelle sich einen modernen Verfassungshistoriker vor, der versuchte, einen Zeitraum von 500 Jahren in einen kurzen Absatz zu fassen. Justinian und Tribonian standen in eben derselben pragmatischen Tradition wie die Juristen vor ihnen.91 Das gesamte Unterfangen der Institutionen und Pandekten erklärt sich hieraus, von außen nach innen, von den Titeln der Werke bis zu den Inscriptiones und der Leittexttechnik. So heißt es denn in der Constitutio „Deo auctore“ § 1:

Cum itaque nihil tam studiosum in omnibus rebus invenitur quam legum auctoritas, quae et divinas et humanas res bene disponit et omnem iniquitatem expellit, repperimus autem omnem legum tramitem, qui ab urbe Roma condita et Romuleis descendit temporibus, ita esse confusum, ut in infinitum extendatur et nullius humanae naturae capacitate concludatur:

Oder im Prinzipium der Constitutio „Summa rei publicae“: Summa rei publicae tuitio de stirpe duarum rerum, armorum atque legum veniens vimque suam exinde muniens felix Romanorum genus omnibus anteponi nationibus omnibusque dominari tam praeteritis effecit. Während das römische Recht also, wie die anderen geistigen Schöpfungen der Alten, aus einer langsam strömenden Zeit stammt, in der es zwar Geschichte gibt, aber keine zu relativierenden Epochen, kommen wir Modernen aus einer wild dahinrasenden Zeit, in welcher sich die Epochen rasch abwechseln, was wir eben durch ihre Relativierung überwinden. Die Hermeneutik ist in dem Moment nötig, in dem sich der Interpret der fundamentalen historischen Distanz zu seinem Gegenstand bewusst wird, und das tut er dann, wenn er sich der historischen Dimension bewusst wird. Hermeneutik und Historismus sind damit zwei Seiten derselben Medaille, die Betti als „Kanon der Eigenständigkeit des historischen Objekts“ bezeichnet.92

Zum Historisieren, zu einer korrekten Hermeneutik, gehört die Anverwandlung, das Messen nicht an den eigenen Maßstäben, sondern an den Maßstäben des betrachteten Gegenstandes – das Alte ist ja anders geworden.93 Damit gelangen wir zu der entscheidenden Frage: Welche Methode der Auslegung – eine aktualisierende oder eine historisierende – wird dem römischen Recht gerecht? Mit welcher kann die „Assimilation der forschenden Kraft und des zu erforschenden Gegenstandes“, auf die „alleine alles ankommt“, wie W. v. Humboldt sagte94, sich am besten verwirklichen? Wir wollen unter dieser Voraussetzung die Methode, das römische Recht zu erforschen, in Beziehung setzen zu der Methode, mit welcher die Römer Jurisprudenz trieben. Giaro kommt in seiner Analyse der „Zeitlosigkeit in der römischen Jurisprudenz“ zu dem Schluss, dass die das Vergangene als Gegenwart begreifende, ahistorische und isolierende Grundhaltung der Pandektisten des 19. Jh.95 der Haltung der Alten am nächsten kommt. Angesichts der Zeitlosigkeit der römischen Jurisprudenz von den veteres bis zu den Kompilatoren dürfte eine solche Hermeneutik angemessen sein, die Pandekten als Quelle einer als Einheit verstandenen römischen Jurisprudenz anzunehmen.96 Hingegen ist eine Hermeneutik wie die Orestanos, der das römische Recht radikal historisiert und diesen Standpunkt als Ausdruck seines wissenschaftlichen Ethos auch klar ausspricht,97 unseres Erachtens für den Gegenstand des römischen Rechts inadäquat. Solche Historisierung setzte nämlich voraus, dass das Recht und insbesondere das römische so etwas wie eine Funktion allgemein sozialer und gesellschaftlicher Verhältnisse ist und sich parallel mit diesen ändert. Eine solche Konzeption des römischen Rechts als „Überbau“98 widerspricht der Binnenerfahrung der römischen Juristen, deren Gespräch sich über die Jahrhunderte hinzieht, ob man das nun lächerlich findet oder nicht. Sie widerspricht auch der Binnenerfahrung des geltenden Rechts: Bernhard Windscheid hat bekanntlich die erste Kommission zur Beratung des BGB dominiert;99 der aus der rechtshistorischen Schule Ludwig Mitteis’ hervorgegangene Ernst Rabel hat das moderne Kaufrecht begründet und das bedeutendste Buch zum Internationalen Privatrecht geschrieben;100 dem bereits erwähnten und vielfach zitierten Schulz verdanken wir mit der Nichtleistungskondiktion eine der wichtigsten dogmatischen Errungenschaften der Neuzeit;101 und der hier gleichfalls viel zitierte Betti war zu gleichen Teilen ein bedeutender Zivilist, Romanist – und Hermeneutiker.102 Die Liste ließe sich beliebig fortsetzen. Zu solchen Ergebnissen kommt auch der Blick von außen, wie ihn die Systemtheorie auf das Recht wirft, die darin ein autonomes, sich aus sich selbst heraus reproduzierendes System sieht. Wenn das Recht seine Geschlossenheit behauptet, indem es alle Kommunikation auf die Dichotomie Recht und Unrecht zentriert, ja wenn es in letzter Konsequenz aus einem solchem sich aus sich selbst heraus fortspinnenden Gespräch besteht, wie insbesondere die Systemtheorie das haben will,103 dann ist es notwendigerweise auf bedeutende Texte angewiesen, die in der Lage sind, das Gespräch zu inspirieren und zu disziplinieren. Und diese Texte sind die palimpsestmäßig immer weitergeschriebenen Werke der römischen Literatur von den veteres über Gaius, Papinian und Ulpian bis zu Justinian bzw. wohl besser Tribonian.

Eine Hermeneutik, welche Justinians großen Bogen von der Gründung Roms bis zum Inkrafttreten seiner eigenen Kodifikation akzeptiert, welche so wenig historisiert wie er selbst, scheint uns für die Pandekten aus den vorgenannten Gründen die angemessene zu sein.104

c) Byzantinische Gefangenschaft der Juristenschriften

Einen letzten Grund, dass die Byzantiner nicht nur – subjektiv – glaubten, in einem Kontinuum zu den Alten zu stehen, sondern dass dies auch – objektiv – der Fall war, gilt es nun zu vertiefen: Betti weist unter Bezugnahme auf die klassische Hermeneutik darauf hin, dass jedes Werk Teil eines „noch größeren Ganzen“ sei, mag es das Leben und Schaffen eines Autors sein oder auch eine „objektive Bezugnahme auf das Kultursystem […], dem das auszulegende Kunstwerk angehört, indem es ein Glied in der Kette der zwischen Werken verwandten Sinngehalts und Kunstwollens bestehenden Sinnzusammenhänge darstellt“105. Welches ist das Kultursystem, in welcher Kette bilden die Pandekten als Teil der Justinian’schen Kodifkation ein Glied? In diesem Punkt nimmt die vorliegende Untersuchung einen Standpunkt (ein Vorurteil im hermeneutischen Sinn) ein, welcher sich nicht aus der Kodifikation selbst ergibt. Dieses Vorurteil ist die Kontinuität der römischen Rechtswissenschaft zwischen der ersten Hälfte des 3. und der ersten Hälfte des 6. Jh., also zwischen dem Wirken Ulpians und Tribonians. Die Forschung der letzten Jahre unter Leitung von Mantovani106 hat gezeigt, dass die Werke der veteres auch nach der Militäranarchie kontinuierlich gelesen wurden, in den Rechtsschulen wie von gelehrten Juristen. Wie die in diesem Zusammenhang unternommene Neuedition papyrologischer Quellen zeigt107, muss man zwischen den Reichshälften unterscheiden: Während man die Juristenschriften im lateinischen Westen fort- bzw. überschrieb, kommentierte man sie im griechischen Osten.108 Gemeinsam ist aber die kontinuierliche Beschäftigung mit diesen Schriften.109 Nach unserer Auffassung gibt es keinen handfesteren Beweis für die Kontinuität der Kultur des römischen Rechts als die Inscriptiones der Leges: Das mit den Inscriptiones gebrachte Opfer an Lesbarkeit und Lettern hätte keinen Sinn, wenn es nicht ein Publikum aus einer erheblichen Anzahl von Kennern der klassischen juridischen Literatur gegeben hätte. Und diese Leser müssen ihre Kennerschaft von Generation zu Generation weitergegeben haben.

Die Arbeit der Justinian’schen Kommissionäre ist demnach keine „Sternstunde der Menschheit“, sondern das Ergebnis einer ohne Unterbrechung gepflegten Kultur, es ist die Leistung vieler, nicht die eines Einzelnen. Hierfür findet sich ein Beleg in der Constitutio „Omnem“, welche die Studienreform Justinians regelt. Die neue Studienordnung ist im Wesentlichen ebenso aufgebaut wie die alte;110 sie dokumentiert das Bestreben, ja den Sinn und Zweck der Justinian’schen Kodifikation, die obsolet gewordene Textgrundlage des Studiums zu modernisieren und zu ordnen,111 ohne ihr Gefüge zu ändern. Dank „Omnem“ sind wir über die zur Justinian’schen Zeit verwendete Studienliteratur direkt aus einem den Pandekten voranstehenden und in gewisser Weise zu ihnen gehörenden Text informiert. In der originalen Reihenfolge wurden in den Rechtsschulen folgende Werke gelesen:

  • im ersten Jahr Institutionen des Gaius, dann die vier libri singulares, welche vermutlich Auszüge aus den Ediktskommentaren Ulpians waren,112

  • im zweiten und dritten Jahr Ediktskommentare sowie die acht Bücher der „Responsen“ Papinians,

  • im vierten Jahr die 18 Bücher der „Responsen“ von Paulus,

  • im fünften Jahr kaiserliche Constitutionen.113

In der Constitutio „Deo auctore“ § 1, welche in den Codex unter C. 1, 17, 1 aufgenommen ist, erklärt Justinian, sein Reformbestreben beziehe sich auf nichts weniger als omnem legum tramitem, qui ab urbe Roma condita et Romuleis descendit temporibus. Hier wird eine Kontinuität des Rechts und damit auch der prudentia der Juristen als Eigenart des römischen Rechts betont. Noch augenfälliger ist dies, wenn es einige Zeilen weiter unten heißt, dass totum ius antiquum, per millesimum et quadringentesimum paene annum confusum et a nobis purgatum114 worden ist. Angesichts der von Mantovani aufgedeckten „hidden structures“ einer fortlaufenden Beschäftigung mit den Texten der klassischen Juristen gibt es keinen Grund, diesen Stoffkanon nicht für aus klassischer Zeit stammend anzusehen.115

Auf der Grundlage dieser Erkenntnis, auf die wir hier nur generell verweisen können, ist es gerechtfertigt, in den Pandekten eine Hervorbringung zu sehen, deren unmittelbarer kultureller Kontext das in ihr bewahrte klassische römische Recht ist. Nach der hier vertretenen Auffassung sind also die sozialen und politischen Änderungen in der Zeit zwischen den Soldatenkaisern und Justinian für das Recht nicht so bedeutend, dass sie seine Kontinuität unterbrochen hätten. Wenn wir weiter davon ausgehen, dass seit den Soldatenkaisern nicht sehr viel mehr als Constitutionen zum klassischen Textkorpus hinzukamen, insbesondere nichts, was sich mit Julian, Gaius, Papinian oder Ulpian hätte messen können, dann dürfen wir uns von den großen politisch-sozialen Änderungen in dieser Zeit nicht irremachen lassen: Die Pandekten als solche gehören kulturell den Alten an.

Mit dieser Einsicht erübrigt sich auch die Frage, ob Justinian „Klassizist“ gewesen sei, wie etwa Wieacker meinte116, worunter er jemanden versteht, der einer „vergangenen“ Norm nachstrebt.117 Zu diesem Phänomen im Allgemeinen findet sich eine treffende Beobachtung Robert Musils, wenn er über das ausgehende 19. Jh. schreibt:

„Es [das Zeitalter des Historismus] hatte gemalt wie die Alten, gedichtet wie Goethe und Schiller und seine Häuser im Stil der Gotik und Renaissance gebaut. Die Forderung des Idealen waltete in der Art eines Polizeipräsidiums über allen Äußerungen des Lebens. Aber vermöge jenes geheimen Gesetzes, das dem Menschen keine Nachahmung erlaubt, ohne sie mit einer Übertreibung zu verknüpfen, wurde damals alles so kunstgerecht gemacht, wie es die bewunderten Vorbilder niemals zustandegebracht hätten […].“118

Für Wieacker verhält sich Justinian zum klassischen römischen Recht in etwa so wie Theophil von Hansens Parlamentsgebäude an der Wiener Ringstraße zur Antike. Trifft das wirklich zu? Die Quellen sprechen nämlich gegen diese Auffassung: Justinian und seine Kommissionäre unter der Leitung Tribonians standen voll und ganz in einem Kontinuum mit den veteres, auch betonen sie diesen Zusammenhang ostentativ,119 imitieren aber nicht – Honoré nennt Tribonian immerhin „den letzten großen römischen Juristen“120. Diese Kontinuität zeigt sich in der Freiheit, die Tradition zu ändern, wo sie stört, wie z.B. bei den „Decisiones quinquaginta“:

Postea vero, cum vetus ius considerandum recepimus, tam quinquaginta decisiones fecimus quam alias ad commodum propositi operis pertinentes plurimas constitutiones promulgavimus, quibus maximus antiquarum rerum articulus emendatus et coartatus est omneque ius antiquum supervacua prolixitate liberum atque enucleatum in nostris institutionibus et digestis reddidimus.121

Stellt man dies in Rechnung und folgt man der Kontinuitätsthese, wie sie hier zugrunde gelegt ist, drängt es sich in der Tat auf, Tribonian als den letzten Klassiker anzusehen.

Wenn man die Pandekten als Glied in einem Kontinuum des römischen Rechts der Römer sieht, als dessen letztes Glied, wenn also das „Märchen vom vergessenen und dann plötzlich wiederentdeckten römischen Recht geschwunden ist“, wie Hofmann sich ausdrückte122, dann erledigt sich auch der Seitenstrang dieses Märchens, dass die Abfolge der Leges in den Pandekten nur das Produkt der Kompilationsmethode sei, denn es ist schlechterdings nicht vorstellbar, dass in einem solchen Kontinuum stehende Kompilatoren so wenig Rücksicht auf das von ihnen verarbeitete Material nehmen. Die Vorstellung, dass Konstantinopel Bologna gewesen sei, ist nur eine Variante, vermutlich sogar das Produkt der Vorstellung, dass die Kompilatoren die Werke der veteres zerstörten, indem sie sie kompilierten. Die Kompilation zerstörte aber nicht, sie rearrangierte nur.

2. Das Gesetz als Rechtsform als Form der Pandekten

Die Pandekten sind ein Gesetz:123 Dieser Umstand inspirierte die Meinung all derjenigen, welche in der Gesetzgebung Justinians etwas völlig Neues, etwas Unrömisches sehen wollten. Römisch sei es gewesen zu respondieren, aber nicht zu legiferieren, also müssen die Pandekten durch und durch byzantinisch sein.124 Das Fundament, auf dem diese Auffassung steht, ist fraglich. Es ist empirisch falsch zu behaupten, dass das römische Privatrecht, um welches es bei den Pandekten in der Hauptsache geht, nicht von Gesetzen aller Art, insbesondere leges publicae und senatus consulta, geprägt gewesen sei. Es verhält sich vielmehr so, dass das römische Recht sehr viel stärker als bislang gedacht gesetzesgeprägt war: Anders ließe sich nicht erklären, wieso in den Gaius’schen Institutionen 39 leges publicae erwähnt sind, während in den Justinian’schen Pandekten, welche den 16-fachen Umfang haben, nur 23 erwähnt sind (die Inscriptiones mitgerechnet): Justinian muss wie Mantovani in kaum zu widerlegender Weise vermutet haben, die Juristenschriften delegifiziert zu haben. E contrario müssen sie zuvor erheblich mehr Bezüge auf Gesetze enthalten haben, diese also bedeutender für das Recht gewesen sein als bislang angenommen. Der Grund für diese Justinian’sche Delegifizierung wird das Bedürfnis nach Rechtssicherheit gewesen sein, die neuen Pandekten davor zu schützen, durch Rückgriff auf originale Gesetzeswortlaute umgangen zu werden.125 Diese Sicht wird bestätigt, wenn man die palingenetische Rekonstruktion der Julian’schen Digesten liest: Während sich der größere erste Teil dieses Werkes am Edikt orientiert, beruht der kleinere Teil auf leges publicae und senatus consulta. Allein der „Lex Iulia et Papia“ sind gut 20 Bücher dieser Digesten gewidmet, bei anderen Juristen ist es ähnlich. So gehen der favor libertatis und der favor dotis, also die Humanisierung der Beziehung zwischen den Freien und Unfreien und zwischen Männern und Frauen, von der lex Iulia et Papia sowie von der lex Iunia Norbana und der lex Iunia Petronia aus.126 Zudem sei daran erinnert, dass nach Kunkel der Prätor nicht einfach Rechtsschöpfung betrieb, sondern sich an einer „Richtlinienkompetenz“ des Senates orientiert haben dürfte.127 Mit Blick auf die spätere Gesetzgebungstätigkeit in der Severerzeit etwa schreibt Fritz Sturm von der „Penetranz, mit der der Staat in dieser Periode wie mit einem Spinnennetz das ganze geistige, politische und wirtschaftliche Leben zu überziehen sucht“.128 Es wäre an der Zeit, das Diktum Schulzens umzuformulieren: Rom war durch seine Geschichte hindurch legifera, und so stehen am Anfang und am Ende seiner Geschichte zwei große Kodifikationen:129 die Zwölf Tafeln und die Pandekten.130

3. „Ius novum“: vulkanistische und neptunistische Romanistik

Der Historismus war hervorgegangen aus einer Beschleunigung der Zeit, deren radikalste Äußerung die Französische Revolution war: Innerhalb von ein paar Wochen zerbrach das Ancien Régime für immer.131 Gegen die hieraus abgeleitete fortschrittsgläubige und als „Historizismus“ sich prophetisch gebärdende Geschichtsauffassung formierte132 sich alsbald Widerstand. Der einer allmählichen, organischen Entwicklung aus dem Wasser huldigende „Neptunismus“ wandte sich gegen den „Vulkanismus“, welcher die Erdentstehung aus dem inneren Feuer und seiner Entladung erklärte. Savigny gehört eindeutig in das Lager der Neptunisten,133 wenn er über die Justinian’schen Constitutionen schreibt, sie seien von verschiedenem Wert,

„aber ein großer Teil derselben verdient das Lob der vollständigsten Einsicht und Zweckmäßigkeit, und Vieles, was uns als Verunstaltung des alten Rechts erscheint, ist nur der verständige Ausdruck der Änderungen, welche ganz von selbst, ohne Zuthun eines Gesetzgebers, eingetreten waren“134.

Adolf August Friedrich Rudorff entwickelte auf der Grundlage solcher Ideen und des entsprechenden Quellenmaterials die Lehre von einer dritten Rechtsstufe, dem ius novum, welches das ius civile und das ius honorarium in sich vereinigt und diese durch die cognitio extra ordinem weiterentwickelt habe.135 Aus dieser Sicht schuf Justinian keinen neuen Rechtszustand, er formulierte ihn allenfalls neu. Diese Theorie geriet durch die ablehnende Aufnahme bei Moriz Wlassak136 und anderen alsbald in Vergessenheit, bis sie von Riccobono wieder mit neuem Leben erfüllt wurde.137 Ihm zufolge habe sich das Recht schon in klassischer Zeit zu einem ius novum verschmolzen und sich dann kontinuierlich bis zur Kodifikation Justinians weiterentwickelt.138 In diesem organisch-evolutiven Modell, dem wir uns anschließen, gibt es keine scharfen Brüche und keine Revolutionen, koexistieren abgestorbene Formen und Institutionen mit neu aufkeimenden.139 Das Resultat dieser permanenten Verjüngung des römischen Rechts ist auf uns gekommen durch die Kodifikation Justinians, wie Riccobono in einer seiner letzten Publikationen schrieb: „Essa quindi [la codificazione] contiene sempre diritto romano bensì nella tradizione più progredita e grandemente semplificata.“140 Aus dieser Sicht heraus findet sich in den Pandekten ein Rechtszustand, der in klassischer Zeit längst angelegt und unter aller darüberliegender Konstruktion in der Sache bereits verwirklicht war.141

Empirisch belegt, wenn man so will, wurde diese Auffassung von Lauro Chiazzese142, dessen Studie über die „Confronti testuali“ von 1933 den Interpolationismus auf eine solide methodologische Grundlage stellte, nämlich den in gut 1.600 Fällen143 möglichen Vergleich von Doppelüberlieferungen.144 Die grundlegendste und damit wichtigste Präzisierung Chiazzeses bestand darin, zwischen der „Diagnose“ einer Interpolation einerseits und ihrer hermeneutischen „Bewertung“ andererseits zu unterscheiden:145 Damit entriss er das Problem dem philologischen Zugriff,146 dem es nach seinem eigenen Lebensgesetz nur auf den Wortlaut ankommen kann, jede Justinian’sche Manipulation des Textes musste seine Verderbnis bedeuten.147 Für den Juristen aber kommt es auf den Inhalt an und dieser kann auch bei beschädigter Form gerettet werden – sonst wäre übrigens jede Form der Übersetzung denkunmöglich, was nicht der Fall ist. Denn obwohl sich eine vollständige semantische Äquivalenz nicht erreichen lässt, ist die Übersetzung eine von der Linguistik anerkannte Methode, welche man sogar empirisch überprüfen kann.148 Damit war – für unsere Disziplin zumindest – die Unterscheidung in „Textgeschichte“ einerseits und „Sachgeschichte“ andererseits geboren149 – die moderne Formulierung des Gegensatzes von Vulkanisten und Neptunisten. Nachdem er einmal zwischen formellen und substanziellen Interpolationen unterschieden hatte,150 konstatierte Chiazzese, dass vier Fünftel aller Interpolationen zur ersten, formellen, Kategorie gehören.151 Hiergegen regte sich Widerspruch, vor allem bei Wieacker.152 Wenn man aber die Unterscheidung zwischen Diagnose und Bewertung der Interpolationen zugibt, was er tut153, dann gibt man auch die Unterscheidung in formelle und materielle Interpolationen zu, denn welchen praktischen Sinn sollte sonst die Unterscheidung von Diagnose und Bewertung haben? Wenn Wieacker also die Unterscheidung von formellen und substanziellen Interpolationen ablehnt, dann verstrickt er sich in einen Widerspruch. Das dürfte er auch selbst wahrgenommen haben, denn seine Argumente sind schwach: Mit der „Rechtsvorstellung“ der klassischen Juristen sei es nicht zu vereinbaren, Sprache und Gedanken voneinander zu trennen.154 Das ist kein Argument, sondern in seiner solipsistischen Unhaltbarkeit155 als Bekundung dessen zu nehmen, dass er die Sachgeschichte ablehnt, was wiederum darauf beruht, dass für ihn das römische Recht Alte Geschichte „ist“ und eben nicht Rechtswissenschaft.156 Dies ist freilich eine Position, an die Wieacker selbst nicht glaubt, schreibt er doch, „unstreitig ist die Rechtsgeschichte eine Provinz der Rechtswissenschaft selbst“157. Weniger um eine ideologische Verwirrung denn um einen Irrtum dürfte es sich handeln, wenn Wieacker meint, man könne sich zu keiner – konservativen – Vermutungsregel über die Interpolationen aufschwingen, wie sie von dieser Unterscheidung impliziert werde.158 Warum? Chiazzese führte ja einen empirischen Beweis, basierend auf der Auswertung aller nach damaligem Kenntnisstand möglichen Confronti. Beim Überwiegen der formellen Eingriffe und der entsprechenden Vermutungsregel handelt es sich um ein Urteil und nicht einfach nur um ein Vorurteil. Die hieraus abgeleitete Vermutung gegen substanzielle Interpolationen ist als – widerlegliche – Vermutung, d.h. als Beweislastregel, methodologisch nicht nur zulässig, sondern auch unausweichlich.159

Was die zweite Kategorie der substanziellen Interpolationen anging, ist es nur folgerichtig, wenn Chiazzese die Frage aufwarf160, ob sie „innovativ“ wie etwa die dem Christentum geschuldeten161 oder „nicht innovativ“ seien, so z.B. wenn Justinian der fortschrittlichsten Ansicht zum Durchbruch verhilft oder spezifische Sätze generalisiert.162 Und auch hier zeigt sich, dass die meisten nicht innovativer Natur sind163 – was auf der Hand liegt, sind die Pandekten doch der denkbar ungeeignetste Ort für Innovation, denn diese lässt sich viel zwangloser in den Institutionen und im Codex durchführen.164 Nicht nur das römische Recht selbst, auch seine wichtigste Quelle, die Pandekten, ist also nach derselben Methode, usu ac vetustate165, gearbeitet, wie Riccobono mit einer Cicero’schen Formulierung sagt.166 Trotz der Fragmentierung, De- und Rekontextualisierung und trotz Zurichtung auf der Ebene des Wortlautes: Die Pandekten sind ein Restatement des klassischen römischen Rechts – vorbehaltlich der innovativen Änderung der Substanz an den von Chiazzese aufgezeigten Stellen.167

Es ist interessant zu sehen, wie Wieacker glaubte, diese Richtung auch in anderer Hinsicht unterdrücken zu können: Riccobono und seine Nachfolger berücksichtigten nicht, so der Vorwurf, dass „der Dominat eine umstürzende Veränderung der klassischen Rechtsordnung bewirkte“168. Das ist nichts weiter als ein vulkanistisches Vorurteil,169 das jedoch seinerseits daran vorbeigeht, dass der Dominat als primär staatsrechtlicher Begriff Mommsens von der Alten Geschichte seit Langem infrage gestellt wird, und zwar auch in seiner Fähigkeit, eine Periodisierung der Kaiserzeit zu leisten.170 Und Wieacker selbst hat das Recht der Soldatenkaiser als eine „Epiklassik“ bezeichnet.171 Für die Zeit danach spricht er, insbesondere, was Justinian angeht, von einem „Gegenspiel von Vulgarismus und akademisch-offiziellem Klassizismus“172. Was den Vulgarismus angeht, betont er selbst, dass dieser eher anhand westlicher Zeugnisse entwickelt worden sei173 – im Osten nämlich, das hat die Papyrus-Forschung der letzten Jahre gezeigt, kann hiervon nicht die Rede sein: Die erhaltenen Reste lassen eine durchgehende, geistig hochstehende Beschäftigung mit den Juristenschriften erkennen. Das römische Recht, so schließen wir hieraus, entwickelte sich organisch weiter, die dramatische Vorstellung vom Absterben nach Diokletian und Anastasis unter Justinian ist, was den Osten angeht, nicht mit den Quellen zu vereinbaren.

Die Lehre Riccobonos, der wir uns anschließen,174 hat in letzter Zeit bedeutende Unterstützung erfahren aus der bereits erwähnten Forschung Mantovanis zur durchgehenden Beschäftigung mit den Schriften der veteres auch nach der Militäranarchie: Wenn die prudentia Romana von den Byzantinern nicht wiederentdeckt werden musste, es keiner „Renaissance“175 bedurfte, dann spricht alles für eine Kontinuität nicht nur der Texte, sondern auch von deren Inhalt.

§ 31. Antiker Form sich nähernd: aufgeklärte Aktualisierung

Der Exeget der Pandekten steht vor einem Werk, das aus einer durchgehenden Tradition der Zeitlosigkeit entstanden ist. Dieses Werk verlangt nach einer zeitlosen Hermeneutik; wer es historisiert, erkennt nicht das römische Recht der Römer, sondern das des langen 19. Jh. Der Exeget kann also entweder der Historisierung entraten und eine naive Aktualisierung betreiben oder aber historisieren, wie es der Grundforderung der modernen und unhintergehbaren Hermeneutik entspricht, und wird auf diesem Wege über die von ihm zu leistende Anverwandlung auch zu einer Aktualisierung gelangen, freilich zu einer solchen, die als aufgeklärt zu beschreiben ist: Der moderne Interpret weiß um die historische Dimension, muss sich daher in aktualisierender Weise dem Gegenstand anverwandeln, indes in einer spielerischen Weise, weiß er doch auch, dass er nie vollkommen der Antike angehören kann. Die Zeitlosigkeit der römischen Jurisprudenz hat sich aufgrund der vielfach als „Klassizismus“ missverstandenen176 Zeitlosigkeit der Justinian’schen Kodifikation fortgesetzt und ist in eine der Zeitlosigkeit verpflichtete Hermeneutik zu übersetzen. Ungefähr das hatte wohl Goethe auch im Sinn, wenn er über seine römische Zeit – „die Werke der Alten“ durchblätternd und „liebliche Formen“ erspähend – dichtet: „Werd ich auch halb nur gelehrt, bin ich doch doppelt beglückt.“ Diese seine Verwandlung hin zur Antike erlaubt es ihm, sie zu verstehen und weiterzubilden:177

Dann versteh ich den Marmor erst recht: ich denk und vergleiche,

Sehe mit fühlendem Aug’, fühle mit sehender Hand.

1

S. etwa Betti, Auslegungslehre, 220 ff.: „Daß die Wechselbeziehung zwischen Teilen und Ganzem, also deren innere Kohärenz und Synthese einem Bedürfnis des Geistes entspricht – einem Bedürfnis, das gleicherweise dem Autor wie demjenigen eignet, der berufen ist, ihn zu verstehen –, leuchtet, so darf man annehmen, schon dem gesunden Menschenverstand ein“; s. auch Schleiermacher, Hermeneutik, 33, Anm. 20: „Der Sprachschatz und die Geschichte des Zeitalters eines Verfassers verhalten sich wie das Ganze, aus welchem seine Schriften als das Einzelne müssen verstanden werden, und jenes wieder aus ihm. Überall ist das vollkommene Wissen in diesem scheinbaren Kreise, daß jedes Besondere nur aus dem Allgemeinen dessen Theil es ist verstanden werden kann und umgekehrt“; s. die weiteren Angaben in: Betti, Auslegungslehre, 220 N. 11.

2

Zur Auslegungslehre Savignys s. U. Huber, Auslegung, 1 ff.

3

Savigny, System I, 256 f.; er verweist auf Bluhme, Ordnung, 290, 366, 414.

4

Diese Auffassung ist so herrschend, dass sie praktisch nicht reflektiert wird, z.B. in dem Tagungsband „Interpretare il Digesto: storia e metodi“, hrsg. v. D. Mantovani / A. Padoa Schioppa. Die einzige reflektierte und artikulierte Gegenstimme ist der im weiteren Verlauf zitierte Riccobono.

5

Dass die Kompilatoren eigene Gedanken hatten, betont zu Recht Cenderelli, Giuristi, 23 ff.

6

Bluhme, Ordnung, 260 ff., vor allem aber 359 f., 361, 365.

7

Bluhme, Ordnung, 262.

8

1 Sam. 9 f.

9

Statt aller Wieacker, Technik, 293.

10

Der Begriff stammt nach Voegelin, Refusal, 122, von H. v. Doderer, aus dessen Spätwerk „Die Dämonen. Nach der Chronik des Sektionsrates Geyrenhoff“ (1956). Voegelin schreibt ibid.: „The refusal to apperceive has become for me the central concept of the understanding of ideological aberrations and deformations.“

11

Ed. min., 156 N. 1.

12

Wieacker, RRG II, 302.

13

Diametral entgegengesetzt ist die Auffassung Mantovanis, Masse, 12: „Le ‚deviazioni‘ [Versetzungen] nelle pagine che seguono sono assunte a misura dell’ordine: non dovranno essere tali da impedire in assoluto il riconoscimento di un ordine dato, ovvero da limitare l’evidenza ad alcuni titoli [wie z.B. D. 50, 16 und 17].“

14

Additamentum I I der Ed. min.

15

So ganz klar bei P. Krüger, Reihenfolge, 31.

16

Denselben Schluss zieht Mantovani, Masse, 41.

17

Hofmann, Compilation, 73: „Regeln, Ausnahmen, Ausnahmen von diesen, Hypothesen, mit Hilfshypothesen und nicht überall zusammenstimmenden Resultaten.“

18

So auch Mantovani, Masse, 10 f., in N. 8 zählt er freilich die Abweichungen beider Titel vom Massenprinzip auf, diese sind bei t. 16 stärker als bei t. 17.

19

Ausnahmen sind h.t. Leges 10–12; 15–17; 43–45; 54–56; 183–185.

20

Mantovani, Masse, 11 N. 8; Hervorhebung JFS.

21

Mantovani, Masse, 12.

22

Mantovani, Masse, 41.

23

Ed. min., 85 N. 9.

24

Zu einer Andeutung des späteren Ordos im „Index Florentinus“ Wenger, Quellen, 590.

25

Bluhme, Ordnung, 279 ff.

26

S. bereits die Kritik Hofmanns, Compilation, 73.

27

P. Krüger, Reihenfolge, 16 ff.

28

Mantovani, Masse, 21.

29

So auch Wieacker, Sabinusmasse, 307 f.

30

D. 50, 17, 1.

31

Mantovani, Masse, 39 ff.

32

Bluhme, Ordnung, 262 ff.

33

Dass seine Theorie mit den Versetzungen und ihrer Erklärung steht und fällt, war Bluhme vollkommen klar; s. Bluhme, Ordnung, 289 f.

34

Ebenso Wieacker, Sabinusmasse, 307 f.

35

Zur Technik dieses Meisters s. Wittkower, Sculpture, 99 ff.

36

Da sich die spätere Kritik um die Morphologie nicht bekümmerte, sah sie diesen Umstand nicht, so wie etwa Pugsley, Digest II, 105, wenn er schreibt, die drei Massen „recur everywhere“. Das ist richtig, nur nimmt die Intensität der Verflechtung gegenüber den letzten beiden Titeln erheblich zu, was sich mithilfe einer ernst genommenen Massentheorie auch abbilden und gut bluhmianisch als Versetzung qualifizieren lässt – q.e.d.

37

Bluhme, Ordnung, 370.

38

Bluhme, Ordnung, 370.

39

Bluhme, Ordnung, 370.

40

Bluhme, Ordnung, 370 f.

41

Hofmann, Compilation, 109, bemerkt zu diesem Passus mit voller Berechtigung: „Eine gründlichere Verurteilung der Theorie der ‚drei Massen‘ kann es kaum geben als diese eigenen Worte ihres Urhebers.“

42

Bluhme, Ordnung, 365.

43

Leibniz, Monadologie, § 7.

44

Bluhme, Ordnung, 261.

45

Bluhme, Ordnung, 368 f.

46

Bluhme, Ordnung, 370, sah dieses Phänomen, wischte es aber beiseite, da es mit der Massentheorie nicht übereinstimme.

47

Gleichsinnig Riccobono, Verità, 255 f.

48

Hösle, Krise, 163.

49

Schulz, Invention, 99, 100: „[…] the study of the Roman law means something more than the study of the law of the Romans.“

50

„‚Ein Federstrich des Gesetzgebers, und Bibliotheken werden Makulatur‘. Die römische Rechtswissenschaft aber bleibt in Ewigkeit“; Schulz, Geschichte, 420. Besonders deutlich wird die Funktion als Sittenspiegel in den 1934 erschienenen „Prinzipien des römischen Rechts“.

51

Auf die entgegengesetzte Meinung Wieackers wird sogleich eingegangen.

52

Orestano, Introduzione, 456.

53

Mehr ein geflügeltes Wort denn ein echtes Zitat. Am ehesten kommt als Autor Arnold Toynbee in Betracht, der aber natürlich für das schiere Gegenteil steht; die Wendung wäre bei ihm also klar ironisch gewesen. Hierzu ausführlich der Quote Investigator: https://quoteinvestigator.com/2015/09/16/history/.

54

Zu dieser Grundfrage aller Geschichtsschreibung für die Neuzeit wohl unübertroffen Löwith, Meaning in History.

55

Petrarca, Canzoniere Nr. 128 vv. 95 f.

56

S. hierzu im Folgenden die Nachweise zu Riccobono und die ausführliche Studie von Varvaro, Genio di Roma, 1. Teil, 93 ff. und 2. Teil, 1 ff.; sowie ders., Critica testuale, 85 f.

57

Ibid. vv. 33 ff.

58

Guzmán Brito, Mos italicus y gallicus, 11 ff.; Rossi, Letture umanistiche, 311–369; ders., Hotoman vs. Triboniano, 253–299.

59

Hinweise zu der langen Tradition, auf welche sich die Historische Rechtsschule stützen konnte, finden sich bei Osler, Following Bluhme, 138 f.

60

Schulz, Einführung, 60.

61

Z.B. Riccobono, Scr. II, 442 ff.; ders., Verità, 273; s. hierzu Varvaro, Critica interpolazionistica, 45 f.; Varvaro, Critica testuale, 85 ff.

62

Wach, Verstehen II, 59.

63

Giaro, Dogmatische Wahrheit, 45 f. m.w.N.

64

So z.B. Schiavone, SIR I, IX, oder Wieacker, Nachbardisziplinen, 3, wenn er erklärt, dass das römische Recht eine Altertumswissenschaft „ist“.

65

Elementar Ast, Grundlinien, 169 ff., 178 f.: „Das Grundgesetz allen Verstehens und Erkennens ist, aus dem Einzelnen den Geist des Ganzen zu finden und durch das Ganze das Einzelne zu begreifen; jenes die analytische, dieses die synthetische Methode der Erkenntnis. Beide sind nur mit- und durcheinander gesetzt, ebenso, wie das Ganze nicht ohne das Einzelne, als sein Glied, und das Einzelne nicht ohne das Ganze, als die Sphäre, in der es lebt, gedacht werden kann. Keines ist also früher als das andere, weil beide sich wechselseitig bedingen und an sich ein harmonisches Leben sind. Also kann auch nicht der Geist des gesamten Altertums wahrhaft erkannt werden, wenn wir ihn nicht in seinen einzelnen Offenbarungen, in den Werken der Schriftsteller des Altertums, begreifen, und umgekehrt kann der Geist eines Schriftstellers nicht ohne den Geist des gesamten Altertums aufgefaßt werden“; weitere Nachweise bei Betti, Auslegungslehre, 220 ff.; Nachträge zum 20. Jh. bei Grondin, Circle, 299 ff.

66

Ausführlich hierzu die Studie von Varvaro über Riccobono im Bulletino.

67

Die Polemik Droysens, Historik, 235 f., gegen die „eunuchische Objektivität“ Rankes besticht durch ihre Virilität, sprich durch ihren borussisch-kleindeutschen Nationalismus; s. hierzu Nippel, Forschendes Verstehen, 61 ff.

68

Gadamer, Wahrheit, 281.

69

„Kein Plan überlebt die erste Feindberührung“, pflegte H. von Moltke d.Ä. (1800–1891) zu sagen. Das ließe sich auf Forschungsansatz und Quellenstudium zwanglos übertragen.

70

Betti, Auslegungslehre, 218 f. m.w.N.

71

Die „Sattelzeit“ ist ein berühmter Begriff von Koselleck, Richtlinien, 81 ff.

72

Grundlegend Koselleck, „Erfahrungsraum“ und „Erwartungshorizont“, 349, 359 ff.; hierzu Jung, Das Neue der Neuzeit, 172 ff.

73

„Die Revolutionen sind die Lokomotiven der Geschichte“; Marx, Klassenkämpfe, 85.

74

S. etwa Hartog, Régimes, 114 ff., über Chateaubriand.

75

S. hierzu die Analyse von Koselleck, Revolution, 739 ff.

76

D. 19, 1, 11, 3.

77

Pernice, Ulpian, 477, dort mit weiteren solchen Wendungen Ulpians; zu dieser Haltung s. auch Moriya, Rez. Haferkamp, 483 f.

78

Talamanca, Storia, 266 f., in Bezug vor allem auf Pomponius, aber mit allgemeiner Implikation. Als Belege führt er an: Pomp. [2. H. 2. Jh.] D. 40, 7, 21pr.: Labeo [† 10/11 n.Chr.] … Pactumeius Clemens [1. H. 2. Jh. n.Chr.] … imperatorem Antoninum [† 161 n.Chr.]; gleichsinnig Giaro, Dogmatische Wahrheit, 18 f., 31 f. jeweils m.w.N.; Mantovani, Juristes écrivains, 131 f.

79

D. 21, 1, 10, 1 et passim.

80

D. 7, 8, 4, 1 et passim.

81

D. 33, 9, 3, 9, sofern man entsprechend emendiert; Mantovani, Juristes écrivains, 132.

82

D. 1, 3, 2.

83

D. 1, 13, 1.

84

D. 1, 8, 11; D. 1, 13, 1.

85

Wie bei Marcian in D. 32, 65, 4: Pecoribus legatis Cassius scripsit quadrupedes contineri, quae gregatim pascuntur. et sues autem pecorum appellatione continentur, quia et hi gregatim pascuntur: sic denique et Homerus in Odyssia ait, δήεις τόν γε σύεσσι παρήμενον· αἱ δὲ νέμονται πὰρ Κόρακος πέτρῃ ἐπί τε κρήνῃ Ἀρεθούσῃ.

86

Giaro, Dogmatische Wahrheit, 38; s. auch Orestano, Introduzione, 177 ff. Einen interessanten Beleg hierfür liefert Mantovani, Nefas, 63 ff.

87

Was natürlich nicht bedeutet, dass sie sich überhaupt nicht für Geschichte interessieren: Lediglich die uns überlieferten Hauptformen des Kommentares und der Problemliteratur tun das nur begrenzt. Beim systematischen Lehrbuch wird es schon anders; zu dem Ganzen jetzt Mantovani, Juristes écrivains, 129 ff.

88

Nach Meinecke, Historismus I, 2, besteht der Historismus „in der Ersetzung einer generalisierenden Betrachtung geschichtlich-menschlicher Kräfte durch eine individualisierende Betrachtung“. Ein ausgewogenes Gesamtbild vermittelt Oexle, Historismus, 119 ff.; Giaro, Zeitlosigkeit, 9 mit N. 25 u. 39, jeweils m.w.N., vor allem zum rechtshistorischen Schrifttum.

89

Koselleck, „Erfahrungsraum“ und „Erwartungshorizont“, 364 ff. Zur Darstellung und Kritik des Historismus nach wie vor brillant Eucken, Die Überwindung des Historismus, 191 ff.

90

Dazu hätten sie den „Kollektivsingular Geschichte“ haben müssen, was aber nicht der Fall war: Koselleck, Geschichte, Historia, 647 ff.

91

Wieacker, Textstufen, 453 f. Das Gegenteil behauptet Orestano, Introduzione, 183 ff.: Sein Verweis auf Const. Tanta § 18 geht freilich fehl: Sed quia divinae quidem res perfectissimae sunt, humani vero iuris condicio semper in infinitum decurrit et nihil est in ea, quod stare perpetuo possit (multas etenim formas edere natura novas deproperat), non desperamus quaedam postea emergi negotia, quae adhuc legum laqueis non sunt innodata. Wie das hervorgehobene Wort negotia indiziert, bezieht sich der Passus auf das, was wir als Vertragstypen bezeichnen würden; Heumann/Seckel, Handlexikon i.v.

92

Betti, Auslegungslehre, 218 f.

93

Betti, Auslegungslehre, 229 ff.

94

W.v. Humboldt, Aufgabe, 5.

95

Das ja bekanntlich „lang“ war und sich in diesem Fall bis zum Tod Kasers im Jahre 1997 hingezogen haben dürfte; so jedenfalls Giaro, Max Kaser, 231 ff.

96

S. hierzu auch Möller, Justinians Verhältnis, 1087, 1092 f.

97

Orestano, Introduzione, 11, 14.

98

„Aber streitet nicht mit uns, indem ihr an euren bürgerlichen Vorstellungen von Freiheit, Bildung, Recht usw. die Abschaffung des bürgerlichen Eigentums meßt. Eure Ideen selbst sind Erzeugnisse der bürgerlichen Produktions- und Eigentumsverhältnisse, wie euer Recht nur der zum Gesetz erhobene Wille eurer Klasse ist, ein Wille, dessen Inhalt gegeben ist in den materiellen Lebensbedingungen eurer Klasse“; Marx/Engels, Manifest, 477.

99

Schlosser, Privatrechtsgeschichte, 183 f.

100

Stagl, Flucht nach Rom, 533 ff.

101

Ellger, Bereicherung durch Eingriff, 104 ff.

102

Bruti, s.v. Betti, Emilio, in: Dizionario biografico degli italiani XXXIV.

103

Luhmann, Recht, 1 ff.; hierzu Röhl, Rechtssoziologie, § 70.

104

In diesem Sinne sind die Antezessoren die wahren Meister Gadamers: Sie bekümmern sich nicht um Geschichtlichkeit, sondern pflücken die Blumen, welche ihnen die Vergangenheit bietet, mögen diese auch ursprünglich ein anderes Telos gehabt haben.

105

Betti, Auslegungslehre, 222.

107

Vgl. http://redhis.unipv.it/index.php/texts-static. Eine Edition in Buchform ist geplant, liegt aber z.Zt. noch nicht vor.

108

Grundlegend Mantovani, Constantinopoli, 105 ff. sowie ders., Strutture nascoste; s. bereits die Bemerkungen bei H. Krüger, Herstellung, 43 ff. m.w.N.; s. auch Riccobono, Verità, 235 ff.; auch bereits Schulz, Geschichte, 335 ff. Für die Gegenansicht Pringsheim, Codification, 106–113. Die Ansicht Pringsheims lebt weiter bei Wieacker, RRG II, 262 ff., der Justinian als „Klassizisten“ behandelt, also als jemanden, der etwas Abgestorbenes wiederzubeleben trachtet. Auf dieser Linie liegt auch Schindlers Studie über „Justinians Haltung zur Klassik“.

109

S. hierzu auch bereits die Hinweise bei Wieacker, Schriften I, 114 f.

110

Peters, Digesten, 49 ff.

111

Const. „Omnem“ § 1: Et antea quidem, quemadmodum et vestra scit prudentia, ex tanta legum multitudine, quae in librorum quidem duo milia, versuum autem tricies centena extendebatur, nihil aliud nisi sex tantummodo libros et ipsos confusos et iura utilia in se perraro habentes a voce magistra studiosi accipiebant, ceteris iam desuetis, iam omnibus inviis.

112

Mommsen, Provinzialjurist, 36 N. 25.

113

Const. „Omnem“ § 1.

114

Const. „Deo auctore“ § 5.

115

Stagl, Didaktisches System, 313 ff.

116

Ganz deutlich ablehnend Wieacker, RRG II, 263.

117

Ibid.

118

Musil, Mann ohne Eigenschaften I, Kap. 15. Hervorhebung J.F.S.

119

In diese Richtung Lanata, Novelle, 31, der freilich von einem „Prätext“ spricht – wofür, fragt man sich; Maas, Justinianic Reform Legislation, 28.

120

Honoré, Tribonian, 243 ff.

121

Const. Cordi § 1; hierzu Jörs, i.v., in: RE.

122

Hofmann, Compilation, 89.

123

Das ergibt sich klar aus Const. Tanta § 23 = C. 17, 2, 23. Alles andere wäre mit dem Selbstverständnis Justinians auch unvereinbar gewesen: Gigante, Imperatore, 548 ff.

124

Statt aller Schulz, Prinzipien, 4 ff.

125

Mantovani, Legum multitudo, 75 ff.

126

Stagl, Favor dotis, 27 ff.; ders., Favor libertatis, 203 ff.

127

Kunkel, Staatsordnung, 235 f.

128

Sturm, Rez. Coriat, 505.

129

Aber auch dazwischen fehlte es hieran nicht, es sei an Caesar erinnert (Suet. Caes. 44: ius civile ad certum modum redigere atque ex immensa diffusaque legum copia optima quaeque et necessaria in paucissimos conferre libros; hierzu Cuena Boy, Exceso, 20 f.), die Ediktsredaktion unter Hadrian sowie die Vorgänger des Codex Iustinianus; s. hierzu auch Hofmann, Compilation, 155.

130

S. auch Visscher, Digeste, 56 ff.

131

Anschaulich Ferrero, Pouvoir, 80 ff., 95 ff.

132

Hierzu Popper, Prognose und Prophetie, 115 ff., von dem auch der Begriff des „Historizismus“ stammen dürfte.

133

Zu seiner Hermeneutik Schermaier, Auslegung bei Savigny, 257–288; zur organischen im Allgemeinen Denkweise Troeltsch, Historismus, 277 ff.

134

Savigny, Geschichte I, 35.

135

Wieacker, RRG I, 11 ff.; aufgegriffen wurde seine Lehre von Kuntze, Excurse, 312 ff.

136

Wlassak, Studien, 70 ff.

137

Riccobono, Corso II, 452 ff.

138

Ibid.

139

Kaser, Rechtsquellenforschung, 366: „Im ganzen gewinnen wir von der Entwicklung des römischen Rechts den Eindruck einer stärkeren Kontinuität. […] Aus dieser Kontinuität folgt, dass die Interpolationenkritik einiges von dem Rang und Ansehen verliert, deren sie sich bisher in unserer Wissenschaft erfreut hat.“

140

Riccobono, Problema, 204.

141

Ein Beispiel hierfür wäre das Eigentum am Dotalgegenstand; s. hierzu Stagl, Favor dotis, 235 ff.

142

S. Chiazzese, Confronti, 552 f.

143

Chiazzese, Confronti, 466, spricht von gut 2.000, nach Varvaro, Confronti ritrovati, 607, sind es gut 1.600, von denen gut zwei Drittel jetzt publiziert wurden, die sog. „Parte speciale“. Die Ex-post-Zählung dürfte die richtige sein.

144

Eine Tat, welcher gegenüber der berühmte Vortrag Kasers von 1967 „Zur Glaubwürdigkeit der römischen Rechtsquellen (Grenzen der Interpolationenkritik)“ sich mehr wie eine notarielle Beurkundung des Nämlichen ausnimmt. Johnston, Justinian’s Digest, 150, schreibt hierzu mit ironischem Unterton: „Today’s dominant conservative school of textual criticism has its own manifesto, a slim but highly influential volume by Max Kaser.“ Der unmittelbare Bezug ist die Weiterentwicklung der Gedanken von 1967 in der „Methodologie der römischen Rechtsquellenforschung“ von 1972.

145

Chiazzese, Confronti, 5.

146

Wessen er sich wohl bewusst war: Chiazzese, Confronti, 549.

147

Zustimmend insbesondere Wieacker, Schriften I, 104.

148

Crystal, Language, 354 ff.

149

Kaser, Rechtsquellenforschung, 9 et passim. Die nicht ganz so klare Gegenposition vertritt Wieacker, Schriften I, 124 ff.

150

Chiazzese, Confronti, 471 ff. Zu den Grundlagen bei Riccobono Varvaro, Critica testuale, 70 ff., 75 f.

151

Chiazzese, Confronti, 471.

152

Wieacker, Schriften I, 106, 141.

153

Wieacker, Schriften I, 104.

154

Wieacker, Schriften I, 106.

155

Betti, Auslegungslehre, 509: „Nun ist zuzugeben, daß in jeder Sprache – nach W. v. Humboldt – sich eine besondere Weltsicht kundgibt […]. Dies hindert aber nicht, daß das Wort, welcher Sprache es auch immer angehören möge, sich doch stets an die Menschheit überhaupt wendet, in deren Gemeinschaft alle Geister, über den besonderen Horizont eines jeden hinweg, sich seelenverwandt fühlen, mithin imstande sind, einander zu verstehen […].

156

Wieacker, Nachbardisziplinen, 3.

157

Wieacker, Schriften I, 15.

158

Wieacker, Schriften I, 140.

159

Die in Maßen interpolationistische Haltung Wieackers, Schriften I, 122 ff, 151 f., beruhte auf Versprechungen und Hoffnungen, die ich nirgendwo eingelöst finde. Wenn er meint, dass die Erkenntnis der Methode der Kompilatoren zu neuen Einsichten verhelfen werde, so hoffen wir einen Beitrag zu leisten, auch wenn dieser nicht in die von ihm erwünschte Richtung gehen dürfte.

160

Chiazzese, Confronti, 484 ff., 504 ff.

161

Chiazzese, Confronti, 481 f.

162

Chiazzese, Confronti, 482 f.

163

Chiazzese, Confronti, 504 ff.

164

Hierzu Chiazzese, Confronti, 540 f.

165

Cic. rep. 2, 3: nam neque ullum ingenium tantum extitisse dicebat, ut, quem res nulla fugeret, quisquam aliquando fuisset, neque cuncta ingenia conlata in unum tantum posse uno tempore providere, ut omnia complecterentur sine rerum usu ac vetustate.

166

Riccobono, Problema, 204.

167

Schroff anderer Ansicht Wieacker, Schriften I, 140.

168

Wieacker, RRG II, 209, ders., RRG I, 48.

169

Giaro, Echtheitsindizien, 81, spricht von einer „Katastrophenvision“ Wieackers und anderer Textforscher im Vergleich zu den Sachforschern wie Kaser; zu diesem Konflikt jetzt neben Giaro auch Stagl, Scriptores, 576 ff.

170

Bleicken, Prinzipat und Dominat; hierzu etwa die Rez. von Petit, Rez. zu J. Bleicken, Prinzipat und Dominat, 389 f.; allgemein zum Periodisierungsproblem der Spätantike Kuhoff, Tetrarchie, 177 ff.; Marcone, Long Late Antiquity, 4 ff.

171

Wieacker, RRG II, 159, dort auch zu den von ihm selbst zugestandenen Korrekturen an der scharfen Zäsur des mit Diokletian beginnenden „Dominats“; s. auch die Analyse bei Stagl, Soldatentestament, 109 ff.

172

Wieacker, RRG II, 159.

173

Wieacker, RRG II, 217 f.

174

S. hierzu die reichen Literaturangaben bei Schindler, Klassik, 7, der freilich das Gegenteil vertritt.

175

So der Ausdruck von Levy, Westen und Osten, 170.

176

Grundlegend wohl Schulz, Geschichte, 353 ff., in der N. 5 findet sich seine zutreffende Auseinandersetzung mit Pringsheim, Abhandlungen II, 205 ff.; ausführlich zu dem ganzen Archi, Giustiniano, 151 ff., und natürlich Schindler, Klassik.

177

Goethe, 5. Römische Elegie.

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