Kapitel III Praktische Pandektenhermeneutik

In: Der Tempel der Gerechtigkeit
Author:
Jakob Fortunat Stagl
Search for other papers by Jakob Fortunat Stagl in
Current site
Google Scholar
PubMed
Close
Open Access

§ 37. Rahmen der Kodifikation

Jede Hermeneutik der Pandekten muss mit deren Stellung in der Romani iuris dipositio beginnen, also ihrem Verhältnis zu den Institutionen einerseits und zum Codex andererseits, denn alle drei Teile bilden ein Ganzes. Das Iter hermeneuticum beginnt stets bei den Institutionen als dem unmittelbarsten Ausdruck des Justinian’schen Rechtes – mit den Inscriptiones muss jede Hemmung dem klassischen Recht gegenüber gefallen sein. Bei den Institutionen besteht zusätzlich die besondere Möglichkeit, sie mit Gaius’ „Commentarii“ zu vergleichen. Beide Werke sind ihrer Natur nach im höchsten Grade didaktisch. Bei Gaius ist zu beachten, dass seine kurze Einführung fragmentarisch1 und notwendigerweise konservativ geblieben ist. Von den Institutionen führt dann der Weg zu den Pandekten und weiter zum Codex; erst aus der Zusammenschau aller drei Teile gewinnen wir ein Bild vom Ganzen. Eine unmittelbare Konsequenz des Grundsatzes, die Romani iuris dispositio als Quelle anzusehen, zeigt sich im Fall ihrer Antinomien:2

Bei sich widersprechenden Leges hat diejenige Vorrang, welche das Problem ex professo behandelt (absoluter Vorrang). Hier wird man wiederum dem Codex den Vorrang einräumen: Justinian hatte hier mehr Gestaltungsspielraum, und der Codex sollte zunächst ja das einzige Kodifikationswerk Justinians bilden, weshalb sich ihm gegenüber die Pandekten wie ein „Luxus“3 ausnehmen.4

Unter mehreren Leges wird diejenige vorgezogen, welche an der adäquaten Sedes materiae steht (relativer Vorrang). Damit ergibt sich ein besonderes hermeneutisches Problem für die ca. 50 Leges geminatae,5 also solche, welche in den Pandekten doppelt überliefert sind.6 Hier wird der Interpret zu entscheiden haben, welchem Titel er den Vorzug gibt – wobei die anthologischen Titel, bei denen sich viele dieser Leges finden, nachrangig sind, da sie mangels systematischer Ordnung grundsätzlich keine systematischen Schlüsse erlauben. Es besteht aber durchaus auch die Möglichkeit, dass beide Texte trotz unterschiedlichen Kontextes gleich zu interpretieren sind (so z.B. wohl Ulp. D. 3, 2, 4, 4 = D. 47, 17pr.): Man kann die Leges geminantae ja daraus erklären, dass es innerhalb der Pandekten keine expliziten Verweise auf andere Titel gibt7, womit wir – mit Bluhme – voraussetzen, dass es sich bei den Geminationen nicht um einen Zufall handelt.8

Qualitativer Vorrang: Es ist zu untersuchen, ob und inwieweit eine Lex deskriptiv im Sinne einer historischen Mitteilung gemeint ist oder präskriptiv als Rechtssatz. Man erinnere sich z.B an Ulp. D. 4, 2, 1: Ait praetor: quod metus causa gestum erit, ratum non habebo. olim ita edicebatur quod vi metusve causa […]. In diesem Fall handelt es sich sogar um den Bericht über einen vergangenen Rechtszustand (olim) innerhalb eines gleichfalls obsoleten Berichts (ait praetor), da das edictum perpetuum als solches im Jahre 533 nicht mehr in Geltung stand.

Diese Regeln gelten zur Ermittlung des Zielsinnes eines Textes; auf dieser Grundlage ist erst dann nach einem möglicherweise abweichenden Ausgangssinn zu fragen.

§ 38. Die Pandekten als einheitliches Werk

1. Die Ambiguität der Pandekten

Von der Gattung sind die Motivationen oder textuellen Ideologien zu unterscheiden, das sind die Konstruktionen eines Textes, welche sich als eine innere Notwendigkeit gerieren und erlauben, seine Gestaltung zu entwickeln, als ob sie natürlich wäre.9 Es ist notwendig, einen Text zu motivieren, um seinen artifiziellen Charakter zu dissimulieren: Das eigentliche Telos bedarf einer Verkleidung. Je nachdem, wie man sich bei den Pandekten entscheidet, entsteht eine andere Rechnung: Denn Motivationen eines Textes, das sei hinzugefügt, sind eine Art von Kosten, die dem Autor entstehen, beschweren sie doch den Text.10 Man könnte als den Zweck der Digesten annehmen, die Juristenschriften zu überliefern, um so ein Kontinuum römischer Größe herzustellen, Justinian als einen Noah ansehen und sein Werk für eine Arche halten. Der hier zu zahlende Preis sind all die Probleme, welche man sich einhandelt, wenn man so viele so unterschiedliche Texte an Bord hat. Handelt es sich bei den Pandekten aber um ein komponiertes Gesetzbuch, dann wirken als Motivation die Inscriptiones, die uns glauben machen, wir stünden vor einem Auszug aus den Juristenschriften. In der einen Alternative ist die Form unbedeutend, nur der Inhalt zählt; und in der anderen ist es gerade umgekehrt: Tempel kann man aus allerlei Material errichten. Hierauf ist hermeneutisch Rücksicht zu nehmen: Wer in den Pandekten eine Text-Arche sieht, wird die Bedeutung des Vehikels herunterspielen,11 wer in ihnen einen Tempel sieht, wird die Rückbindung an die Juristenschriften herunterspielen.12 Das wird noch klarer, wenn man sich vorstellt, Justinian hätte sich einer Ästhetik „ohne Augenbrauen“13 befleißigt, also die Motivation weggelassen: Im einen Fall hätte er einfach eine Bibliothek von Texten der Alten anlegen müssen, im anderen ein aus Rechtssätzen bestehendes Gesetzbuch. Dass beide Möglichkeiten denkbar und auch machbar waren, zeigt für die Arche der „Index Florentinus“,14 für das Gesetzbuch das „Edictum Theoderici“ oder die „Pauli Sententiae“.15 Die Kompilatoren entschieden sich für eine Zwischenlösung: eine Kodifikation aus Exzerpten, einen Cento mit Quellenangabe.16 Diese Ambiguität kann man nach zwei Seiten hin auflösen: Den einen Endpunkt bilden Baldus und Bartolus als Vollender des Mos italicus, den anderen Lenel und Schulz als Vollender des Mos gallicus. Es ist unser zentrales Anliegen, die Auflösung in die Extreme zu vermeiden und die Ambiguität der Morphologie der Pandekten in eine Ambiguität ihrer Hermeneutik zu übersetzen. Blicken wir noch einmal auf die Constitutio „Deo auctore“ § 4–5:

Iubemus igitur vobis antiquorum prudentium […] libros ad ius Romanum pertinentes et legere et elimare […] Cumque haec materia summa numinis liberalitate collecta fuerit, oportet eam pulcherrimo opere extruere et quasi proprium et sanctissimum templum iustitiae consecrare et in libros quinquaginta et certos titulos totum ius digerere […].

Einer Kodifikation aus Exzerpten verschiedener Epochen, verschiedener Autoren und verschiedener Werkgattungen eignet in existenzieller Weise Ambivalenz.17 Auf diese ist hermeneutisch einzugehen: Es tut den Pandekten Unrecht, wer sie einfach als Gesetzbuch liest, und es tut ihnen Unrecht, wer sie als Florilegium liest, denn weder sind sie nur das eine noch nur das andere. Die Pandektenhermeneutik muss diese Ambivalenz der Pandekten in Rechnung stellen, will sie nicht zu falschen Ergebnissen kommen.

2. Lex publica als Rechtsgrundlage eines Instituts

In den Pandekten werden nicht viele leges publicae zitiert, geschweige denn behandelt.18 Eine prominente Ausnahme ist die lex Falcidia im 2. Titel des 35. Buches; sie enthält mit elf Seiten in der Editio minor einen der längsten Titel der Pandekten. Wo behandelten eigentlich die Klassiker die leges publicae? Hierauf gibt der dieser Lex gewidmete Titel eine Antwort:

D. 35, 2 „Ad legem Falcidiam“:

Der genannte Titel beginnt mit einem Auszug aus Paulus’ Monographie über die lex Falcidia, welcher wie die übrigen ersten 40 Stellen dieses Titels der Papiniansmasse angehört. Dass ein Titel mit dieser Masse beginnt, ist außerhalb der durch die bellissima machinatio konservierten Papinian’schen Titel sehr ungewöhnlich.19 Paulus’ Monographie bildet aber eher das Fundament des Titels als seinen Leittext. Mit Lex 3 bricht der Auszug aus Paulus ab, nicht ohne vorher von einer Versetzung kraft Einflechtung aus Marcellus’ Pandekten in Lex 2 unterbrochen worden zu sein. Das weist darauf hin, wie sorgfältig und bewusst die Kommission arbeitete. Es folgen vor allem Papinian und Paulus mit Auszügen aus ihren Quaestionenwerken. In der sich anschließenden Ediktsmasse fällt Marcellus mit Auszügen aus seinen „Digesta“ auf, welche im 22. Buch ein Kapitel über das falzidische Gesetz aufweisen.20 In der ungefähr gleich großen, den Schluss ausmachenden Sabinusmasse wird vor allem der Ediktskommentar gerade Gaius’ zitiert, welcher im 18. Buch eine Rubrik über dieses Gesetz enthält. Dementsprechend findet sich in den Gaius’schen Institutionen eine Rubrik „De lege Falcidia“21 und in den Justinian’schen ein sehr viel längerer Titel gleichen Namens.22 Das falzidische Gesetz wurde, so ist hieraus zu schließen, in den großen Sabinus- und Ediktskommentaren nicht eingehend genug behandelt. Eine Ausnahme macht Gaius, welcher offenbar begann, das in den Digestenwerken getrennte Material zum Edikt und zu den leges publicae weniger nach Rechtsquellen zu ordnen denn nach systematischen Gesichtspunkten, wie wir sagen: zu materialisieren.

Die Position eines Textes innerhalb der Pandekten hat einen Einfluss darauf, wie wir diesen Text in der klassischen Jurisprudenz zu verorten haben. Warum berichtet Gaius intensiver über die lex Falcidia? Warum wurde nicht Julian als Leittext verwendet, das 61. Buch seiner „Digesten“ war doch „Ad legem Falcidiam“ geschrieben? Fragen über Fragen. Man kann also, damit müssen wir uns hier begnügen, aus der Pandektenmorphologie gewisse Rückschlüsse auf verloren gegangene Werke der Alten ziehen. Und hieraus ergeben sich zudem weitere Rückschlüsse auf die Methode der Pandektenkommission.

§ 39. Die Titel als Texte

Wie im phänomenologischen Teil dieser Arbeit ausgeführt, sind die Pandektentitel komponiert und sind auch viele Textbausteine durch Einflechtungen und Zusammenfügungen miteinander dergestalt verbunden, dass sie kleinere komponierte Sequenzen innerhalb von sonst massenmäßig organisierten Titeln bilden. Es ist für alle hiervon betroffenen Texte, also mindestens die Hälfte der zu Leges verarbeiteten Klassikerexzerpte, davon auszugehen, dass sie ihre aktuelle Position auch ihrem Inhalt verdanken – selbst die nicht versetzten Texte nehmen ja aufgrund des Prinzips der rhetorischen Komposition ihren aktuellen Ort nicht ohne Grund ein, und die versetzten Leges machen ihrerseits zusammen mit denjenigen, auf die sich die Versetzung bezieht, die Hälfte der Pandektentexte aus. Dem Grundsatz nach ist jedes Fragment als Lex aus seinem pandektensystematischen Kontext heraus zu lesen und zu verstehen. Angesichts der Komponiertheit der Pandekten würde es einen methodologischen Fehler bedeuten, die einzelnen Leges nur als Fragmente zu behandeln, welche ausschließlich im Gefüge einer Palingenesie auszulegen seien. Bei ihrer Umwandlung von kompilierten Fragmenten in komponierte Leges kam ein systematischer Bedeutungsgehalt hinzu, auf den die Auslegung nicht verzichten kann. Es kann nicht genug verwundern, dass Bluhme selbst auch zu dieser Erkenntnis gelangt ist, freilich erst gegen Ende seiner Untersuchung. Dort schreibt er:

„Dagegen [also im Gegensatz zur zuvor erörterten palingenetischen] ist die Erklärung aus dem jetzigen Zusammenhang dann erst möglich, wenn entweder die Wortfassung offenbar darauf hinführt [wie bei den Einflechtungen], oder die ursprüngliche Folge verändert ist; in diesem letzten Fall aber muß noch immer untersucht werden, ob nicht ein Zufall die Veränderung veranlaßt hat. Freilich sind die meisten Versetzungen absichtlich, ihres Inhaltes wegen, geschehen, und darum mag man in einzelnen zweifelhaften Fällen eine Versetzung lieber für eine absichtliche, als für eine zufällige nehmen. Unter diesen großen Einschränkungen kann man sich Hufeland’s Behauptung, daß immer für eine Stellung der Fragmente nach ihrem Zusammenhange zu vermuthen sei, gefallen lassen.“23

Offenbar war Bluhme weniger dogmatisch als die Bluhmianer, ganz so wie Karl Marx, der von sich sagte: „Ce qu’il y a de certain c’est que moi, je ne suis pas Marxiste.“24 Es ist dieser offene und feingliedrige Bluhme ohne Dogma, in dessen Tradition auch wir uns stellen.

1. Das hermeneutische Potenzial der Proömien

Es spricht gerade bei den Proömien viel dafür, dass Ausgangs- und Zieltext übereinstimmen, Exzerpt und Lex dieselbe Funktion hatten. Diese Grundregel der Pandektenhermeneutik beeinflusst auch die Art und Weise, wie wir einen Text zu verstehen haben. Wir müssen ihn zumindest auch literarisch lesen, d.h., uns bewusst machen, dass dieser Text eine spezifische rhetorische Funktion hat und nicht einfach nur als eine juridische Aussage verstanden werden darf. Damit verbietet sich jegliches Schematisieren; z.B.:

D. 24, 3, 1 „Soluto matrimonio dos quemadmodum petatur“

Dotium causa semper et ubique praecipua est: nam et publice interest dotes mulieribus conservari, cum dotatas esse feminas ad subolem procreandam replendamque liberis civitatem maxime sit necessarium.

Der Auszug stammt aus dem 15. Buch von Pomponius’ „Ad Sabinum“. Während die Kompilatoren mit diesem Exzerpt den Titel „Soluto matrimonio dos quemadmodum petatur“ eröffneten, hielt Lenel ihn offenbar nicht für das Proömium des entsprechenden Titels im Pomponius’schen Sabinuskommentar und ordnete ihn ziemlich in der Mitte ein.25 Vielleicht bewog ihn hierzu der inhaltlich ähnliche Auszug aus Paulus’ Ediktskommentar (60. Buch), der zum Proömium des Titels D. 23, 3 „De iure dotium“ gehört (Lex 2): Rei publicae interest mulieres dotes salvas habere, propter quas nubere possunt. Dort steht – nach Lenel – dieser Auszug unter der Rubrik „De privilegiariis creditoribus“.26 Die Herkunft aus dem Konkursrecht könnte also Lenel zu der Meinung bewogen haben, dass ein solcher Text nicht am Beginn eines Titels über die Rückforderung der Mitgift gestanden haben könne. Ein solcher Schluss wäre freilich alles andere als zwingend. Die Frage der originalen Position der in Rede stehenden Auszüge ist wichtig: Entscheidet man sich gegen die Position Lenels, dann wäre schon den Klassikern die gesellschaftspolitische Funktion des Dotalrechts infolge der Augustus’schen Ehegesetzgebung voll bewusst gewesen – wofür viel spricht, da Augustus die dos bewusst für seine Familienpolitik instrumentalisierte;27 entscheidet man sich dafür, dann handelt es sich eher um eine byzantinisch-christliche Idee – Justinian galt der Neuzeit ja als der „legislator uxorius“28.

Zum Gleichlauf von Ausgangs- und Zielfunktion einer proömialen Lex das folgende Beispiel:

D. 9, 2, 1 „Ad legem Aquiliam“ II

Das Proömium dieses Titels lautet: Lex Aquilia omnibus legibus, quae ante se de damno iniuria locutae sunt, derogavit, sive duodecim tabulis, sive alia quae fuit: quas leges nunc referre non est necesse. Es entstammt dem 18. Buch des Ulpian’schen Kommentars „Ad edictum“. Lenel ordnet diesen Text gleichfalls an der Spitze der Rubrik über die lex Aquilia ein, interpretiert ihn also gleich den Kompilatoren als Proömium – was, wie auch Wieacker meint, in aller Regel richtig ist.29 Wenn dem aber so ist, dann ist damit ein wichtiger Gesichtspunkt gewonnen: Denn zum einen sind die Ausführungen Ulpians historisch und zum anderen sind sie gesetzsystematisch, erlauben also nicht unwesentliche Rückschlüsse auf die methodische Haltung der Juristen, die sehr wohl Dogmatik betrieben und nicht einfach aus dem Bauchgefühl heraus Fälle lösten. Überhaupt ist die Präponderanz von Rechtsnormen in den Proömien, als welche wir mit der Hadrian’schen Redaktion auf jeden Fall auch das prätorische Edikt zu begreifen haben,30 wichtig für unser Verständnis der Methode der klassischen Juristen.

Bei dem Typus der dihairetischen Komposition wird der Titel aus dem Proömium entwickelt, exemplarisch ist das in D. 1, 1 der Fall. Ein weiteres schönes Beispiel ist:

D. 25, 1 „De inpensis in res dotales factis“:

Der Titel beginnt mit einer klassischen Dihairesis: Impensarum quaedam sunt necessariae, quaedam utiles, quaedam vero voluptariae. Diese ist dem Leittext (Ulp. 36. ad ed.) entnommen. Im Folgenden wird diese Dihairesis Schritt für Schritt bis einschließlich Lex 12 abgearbeitet:

  • Lex 1, 1: Necessariae hae dicuntur, quae habent in se necessitatem inpendendi […].

  • Lex 5, 3: Utiles autem impensae sunt, quas maritus utiliter fecit, remque meliorem uxoris fecerit, hoc est dotem […].

  • Lex 7: Voluptariae autem inpensae sunt, quas maritus ad voluptatem fecit et quae species exornant […].

Es folgt eine Argumentatio mit vertiefendem und kasuistischem Material. Es ist dies einer der Titel, die am stärksten D. 1, 1 „De iustitia et iure“ ähneln.

Was lehrt ein solcher Aufbau? Zunächst einmal, dass Ulpians „Ad edictum“ an dieser Stelle genauso aufgebaut war wie die Gaius’schen Institutionen: als Kommentar zu einer Dihairesis. Für Paulus kann nichts anderes gelten, sonst wäre die Verflechtung so ohne Weiteres nicht möglich gewesen. Diese Einsicht erlaubt wiederum eine Fülle von weiteren Schlüssen: Wir können dem als Text verstandenen Titel entnehmen, dass die Impensen im Wesentlichen eine Schöpfung der Juristen waren – andernfalls wäre ja eine Rechtsquelle benannt worden; und auch, dass dieser Stoff juridisch vollkommen durchdrungen war – Ulpian hätte sonst nicht auf diese an Eleganz kaum zu überbietende Dihairesis zurückgreifen können; darüber hinaus können wir schließen, dass das Dotalrecht eine Materie war, welcher die Juristen größte Aufmerksamkeit schenkten, was wiederum Rückschlüsse auf den Stellenwert des Instituts der dos zulässt: Die dem Dotalrecht zusammen mit dem weiteren Familienrecht und dem Erbrecht gewidmeten Bücher der Pandekten bilden deren umbilicus, wie Justinian sich ausdrückt;31 dieser Teil ist weit umfangreicher als das Schuldrecht und zeigt, worauf es in einer ständischen Gesellschaft ankam: Heirat und Erbschaft.32 Dass diese Umstände nicht beachtet wurden, obwohl sie in den Pandekten stehen, hat Anlass gegeben zu der Auffassung, in Rom habe die Privatautonomie fast unbeschränkt gegolten. Da das Familien- und Erbrecht in einem toten Winkel des Desinteresses steht, vergisst man nämlich nur allzu leicht, wie viele Gesetze das private Handeln in diesem Bereich regulierten, also die Privatautonomie einschränkten – man denke nur an die Augustus’sche Ehegesetzgebung, von der die Kaiser ja nicht umsonst Befreiung erheischten.33 Es zeigt sich wieder: Wer die Pandekten in ihrer Struktur nicht ernst nimmt, läuft Gefahr, am römischen Recht vorbeizuschreiben.

2. Rhetorische Ordnung: Übereinstimmung von Ausgangstext und Zieltext

Vor allem bei den kurzen Titeln kommt es vor, dass Ausgangstext34 und Zieltext übereinstimmen, doch kann das auch bei einigen längeren Titeln der Fall sein. Im Gefolge des freilich stets aufmerksamen und kritischen Lenel sind wir es gewohnt, auf eine Identität von Ausgangstext und Zieltext zu vertrauen. Oder in anderen Worten: Füllt ein Exzerpt einen Titel aus, so dürfen wir zwar nicht einfach annehmen, dass es tel quel im Ausgangswerk gestanden habe – darüber belehrt uns die Textstufenforschung –, wir dürfen aber davon ausgehen, dass die nunmehrige Lex im Großen und Ganzen dem Ausgangstext entspricht, insbesondere was die Satzfolge und Gedankenführung angeht. Das ist aber eine pandektensystematische Exegese, was man über der naheliegenden Selbstverständlichkeit dieser Vorgangsweise leicht vergisst. Ein Beispiel ist hier:

D. 14, 1 „De exercitoria actione“:

Der etwas weniger als vier Spalten der Editio minor ausmachende Titel besteht zu drei Vierteln aus einem Auszug aus Ulpians 28. Buch „Ad edictum“ (Leges 1 und 435 ). In den Ulpianauszug ist – ganz klassisch – in den Leges 2 und 3 je ein Exzerpt von Gaius und Paulus eingeflochten. Auf Ulpian folgen noch zwei kurze Auszüge aus Paulus („Ad edictum“ und „Brevia“) sowie schließlich in Lex 7 als Argumentatio Kasuistik aus den „Quaestionen“ von Afrikan. Der Ulpian’sche Auszug hat hüben wie drüben dieselbe Funktion: Wenn wir Ulpian in Bezug auf das Thema der actio exercitoria in den Pandekten lesen, dann vermittelt uns das einen lebhaften Eindruck davon, wie wir uns die Lektüre seines Ediktskommentares zu diesem Thema vorstellen dürfen.36 Einzig und allein aus der „Palingenesia iuris civilis“ dürfen wir uns zu diesem Schluss nicht erkühnen. Hieraus ergeben sich handfeste praktische Konsequenzen: Die „Palingenesia“ bedient sich bei den Pandekten, insbesondere im Hinblick auf die Reihenfolge, der Wiedergabe Ulpians.37 Sehr oft ist also die Aussage der „Palingenesie“ verglichen mit den Pandekten banal.

Damit fallen Palingenesie und Pandekten diesbezüglich in eins zusammen. Wer diesen oder einen ähnlichen Text also palingenetisch auslegt, legt ihn zugleich pandektensystematisch aus.

Bluhmes Lehre zufolge kann es freilich dieses Phänomen gar nicht geben. Wir zitieren ihn erneut mit dem Satz: „[D]ie systematische [Ordnung], welche vorhanden gewesen [scil. vor der Kompilation], hatten sie [scil. die Kompilatoren] ja selbst durch das Exzerpieren zerstört.“38 Ein Echo hierauf ist es, wenn Wieacker schreibt:

„Das Urteil über Aufbau und gedanklichen Zusammenhang der Werke wird nicht nur durch nachklassische Überarbeitung erschwert, sondern vor allem durch die Streichungen und Zusammenziehungen der Kompilatoren, die gerade hier den ursprünglichen Problem- und Diskussionszusammenhang weithin zerstört haben. Beide Eingriffe haben Ulpians vom nachklassischen Unterricht und von den Kompilatoren bevorzugte Großkommentare besonders betroffen.“39

Während Bluhme von den Pandekten zur Zerstörung gelangte, kommt Wieacker von den Juristenschriften her und gelangt zu einem ähnlichen Ergebnis schon vor der Kompilation. Bluhme begriff nicht, dass es sich bei den Pandekten um eine Art Cento handelt. Er hielt sie einfach für ein Florilegium. Dagegen fällt Wieacker dem Irrtum des Biographismus zum Opfer: Was er sagt, ist nur richtig aus der Sicht von Ulpian als dem Autor eines Ediktskommentares, aber nicht aus der Sicht der drei Ediktskommentare: dem von Ulpian, von Paulus und von Gaius. Man muss sie zusammenlesen, indem man insbesondere die Expositionen der Titel als einen Text versteht. Dieses Zusammenlesen ist legitim, da die Leittextmethode die wesentliche Methode der Pandektenkompilation ist, welche wiederum den klassischen Juristen selbst entnommen ist. Die biographische Perspektive hingegen ist mit den Pandekten unvereinbar, da wir es mit einem geschlossenen Werk des römischen Rechts zu tun haben, mag es auch aus vielen Werken diverser römischer Juristen kompiliert worden sein. Es stellt sich also nicht die Frage, wie Ulpians Ediktskommentar überliefert wurde, sondern wie der Ediktskommentar als Gattung überliefert wurde. Zählt man die Zitate aus den drei Ediktskommentaren zusammen, kommt man auf gut 670 Spalten der „Palingenesia iuris civilis“, wozu die weiteren eingeflochtenen Texte noch hinzuzurechnen wären. Damit gelangt man zu dem Ergebnis, dass die Überlieferung des Ediktskommentares als Gemeinschaftswerk der klassischen Jurisprudenz gut einen Halbband der „Palingenesia“ einnimmt, sprich die Hälfte der Pandekten ausmacht. Die individuelle Betrachtungsweise nach Juristen ist angesichts der Kompilationstechnik der Pandekten und der hieraus resultierenden Überlieferungslage nicht zu empfehlen, da sie eine biographische Frage stellt, welche sich aus den Quellen nicht beantworten lässt und damit notgedrungen in rechtshistorische Metaphysik führt.40

3. Komponierte Titel

Rückschlüsse eigener Art erlauben die vollständig komponierten Titel der Pandekten. Wir wenden uns dem folgenden Beispiel zu:

D. 23, 1 „De sponsalibus“:

Wie ein Blick auf die Herkunft der 18 Leges dieses Titels sofort zeigt, sind es Exzerpte unterschiedlichster Autoren, Werke und Kapitel. Es gibt hier keinen Leittext, aber gleichwohl eine inhaltlich rationale Struktur, weshalb wir diesen Titel als „durchkomponiert“ bezeichnen. Er beginnt mit einem klassischen Proömium, bestehend aus Definition und Etymologie (Leges 1–3):

[Flor. 3 inst.:] Sponsalia sunt mentio et repromissio nuptiarum futurarum, [Ulp. l. s. de sponsal.:] sponsalia autem dicta sunt a spondendo: nam moris fuit veteribus stipulari et spondere sibi uxores futuras, [Flor. 3 inst.:] unde et sponsi sponsaeque appellatio nata est.

In einen Satz aus den Institutionen des Florentinus41 ist eine Etymologie aus Ulpians Monographie „De sponsalibus“ eingeflochten. Hieraus ist zunächst der für die Auslegung dieser beiden Leges bedeutsame Schluss zu ziehen, dass der Florentinusauszug auch im Ausgangstext das Proömium der Rubrik „De nuptiis et de dote“ bildete.42 Aller Wahrscheinlichkeit nach stammt der Ulpian’sche Halbsatz gleichfalls aus einem Proömium – so erklärt es sich, dass er so glatt einflechtbar war. Damit wäre als Ansatzpunkt für eine Interpretation dieses Textes die Erkenntnis gewonnen, dass es sich um einen Teil eines Proömiums handelt, welches vermutlich genauso aufgebaut war wie das florentinische. Man behaupte nicht, dasselbe Ergebnis lasse sich auch aus der „Palingenesia iuris civilis“ gewinnen:43 Die „Palingenesia“ ist eine „Combination“ aus Quellenmaterial – wie Gustav Droysen gesagt haben würde44 –, die sich hier – legitimerweise – Hilfe bei der quellenmäßigen Pandektensystematik holt. Vollkommen andere Schlüsse ergeben sich aus dem Expositioteil: Mit der Lex 4 beginnt das Hauptthema des Titels, die zahlreichen Aspekte einer Eheschließung:

  • Leges 4 f.: Wille und Willensmängel. Zunächst der Abschluss des Verlöbnisses (Ulp. 35 ad Sab.): Sufficit nudus consensus ad constituenda sponsalia, denique constat et absenti absentem desponderi posse, et hoc cottidie fieri: (Pomp. 16 ad Sab.:) haec ita, si scientibus his qui absint sponsalia fiant aut si postea ratum habuerint.

  • Lex 6: Höchstpersönlichkeit des Verlöbnisses (Ulp. 36 ad Sab.): Si puellae tutores ad finienda sponsalia nuntium miserunt, non putarem suffecturum ad dissolvendam nuptiarum spem hunc nuntium.

  • Lex 7pr.: Form (Paul. 35 ad ed.): In sponsalibus nihil interest, utrum testatio interponatur an aliquis sine scriptura spondeat.

  • Lex 7, 1: Zustimmung des pater familias: In sponsalibus etiam consensus eorum exigendus est, quorum in nuptiis desideratur. intellegi tamen semper filiae patrem consentire, nisi evidenter dissentiat, Iulianus scribit.

  • Lex 8: Geschäftsfähigkeit (Gai. 11 ad ed.): Furor quin sponsalibus impedimento sit, plus quam manifestum est: sed postea interveniens sponsalia non infirmat.

  • Lex 9: Verhältnis Verlöbnis und Eheschluss bei Minderjährigen (Ulp. 3 ad ed.): Quaesitum est apud Iulianum, an sponsalia sint, ante duodecimum annum si fuerint nuptiae collatae.

  • Lex 10–13: Kinder (Tochter) in potestate (Ulp. 3 disp.): In potestate manente filia pater sponso nuntium remittere potest et sponsalia dissolvere; [Iul. 16 dig.:] Sponsalia sicut nuptiae consensu contrahentium fiunt: et ideo sicut nuptiis, ita sponsalibus filiam familias consentire oportet; [Ulp. l. s. de sponsal.:] sed quae patris voluntati non repugnat, consentire intellegitur; tunc autem solum dissentiendi a patre licentia filiae conceditur, si indignum moribus vel turpem sponsum ei pater eligat; [Paul. 5 ad ed.:] Filio familias dissentiente sponsalia nomine eius fieri non possunt.

  • Lex 14: Verlöbnisalter (Mod. 4 diff.): In sponsalibus contrahendis aetas contrahentium definita non est ut in matrimoniis.

  • Lex 15: Verlöbnisverbot für den Tutor (Mod. l. s. de enucl. cas.): Tutor factam pupillam suam nec ipse uxorem ducere nec filio suo in matrimonio adiungere potest. scias tamen, quod de nuptiis tractamus, et ad sponsalia pertinere.

  • Lex 16: Verlöbnisverbot für Senatoren (Ulp. 3 ad leg. Iul. et Pap.): Oratio imperatorum Antonini et Commodi, quae quasdam nuptias in personam senatorum inhibuit, de sponsalibus nihil locuta est.

  • Lex 17: Frage der Dauer des Verlöbnisses (Gai. 1 ad leg. Iul. et Pap.): Saepe iustae ac necessariae causae non solum annum vel biennium, sed etiam triennium et quadriennium et ulterius trahunt sponsalia.

  • Lex 18: Stellvertretung (Ulp. 6 ad ed.): In sponsalibus constituendis parvi refert, per se (et coram an per internuntium vel per epistulam) an per alium hoc factum est: et fere plerumque condiciones interpositis personis expediuntur.

Es gibt nicht viele Titel in den Pandekten, welche so sorgfältig komponiert sind, in dem Sinne, dass hier alle Textteile mühselig und in bewusster Arbeit aus der gesamten klassischen Literatur herangezogen wurden, wie die Inscriptiones lehren.45 Für die pandektensystematische Auslegung ergibt sich hieraus ein negativer, aber gleichwohl bedeutender Schluss: Es gab in den Juristenschriften keinen adäquaten Traktat über das Verlöbnis, sonst wäre man nach dem viel einfacher zu handhabenden Leittextsystem verfahren. Das Institut des Verlöbnisses war als solches in der klassischen Jurisprudenz nicht theoretisch durchdrungen, sondern wurde im Zusammenhang mit der dos behandelt, insoweit der Eheschluss eine Voraussetzung dafür ist, wirksam eine Mitgift zu bestellen, und in diesem Zusammenhang wurde auch das Verlöbnis zum Thema. Die pandektensystematische Betrachtung zeigt also, dass den Alten das Verlöbnis nicht so wichtig war, dass sie es monographisch durchdrungen hätten, Justinian hingegen schon. Darin manifestiert sich sowohl ein Zug zur Materialisierung des Rechtsstoffes als auch eine veränderte Bedeutung des Institutes.46 Dieser spezifische Unterschied ist wiederum wichtig für unser Verständnis der Quellen, welche durch die Pandekten überliefert sind.

4. Zur Möglichkeit pandektensystematischer Auslegung trotz massenmäßiger Titelorganisation

Das Gebot der pandektensystematischen Auslegung gilt vor allem für die komponierten Elemente, denn nur hier kann man davon sprechen, dass sie geschaffen seien. Aber auch die einer Massenordnung folgenden Titel sind bisweilen offen für Rückschlüsse aus der Systematik. Zur ersten Fallgruppe rechnen wir Kombinationen, so z.B. im Titel:

D. 11, 2 „De quibus rebus ad eundem iudicem eatur“

Lex 1 (Pomp. ad Sab.) behandelt den Fall, dass unter denselben Personen eine actio familiae erciscundae und eine actio communi dividundo oder finium regundorum stattfindet: eundem iudicem sumendum. In Lex 2 (Pap. quaest.) geht es darum, dass nur einer von mehreren Vormündern verklagt wird; auf Verlangen des Beklagten omnes ad eundem iudicem mittuntur. Hiervon heißt es: et hoc rescriptis principum continetur. In ihrem Handbuch scheiden Kaser/Hackl streng den ersten vom zweiten Fall und bemerken bezüglich des letzteren, dass es sich um eine Ausnahme gehandelt habe, die erst vom spätklassischen Kaiserrecht zugelassen worden sei.47 Den ersten Fall behandeln sie nicht. Beide Urteile sind von der atomistischen Sichtweise geprägt: Wieso muss man die Teilungsklagen so streng von den übrigen scheiden? Die Verfasser des Titels waren nicht so doktrinär. Und wenn man Lex 1 zur Lex 2 dazurechnet, dann fällt das ohnehin spekulative Urteil über die zeitliche Einordnung. Diese Zweifel ergeben sich aus der Lektüre eines massenmäßigen Titels als Text.

Das Gebot der pandektensystematischen Auslegung gilt vor allem für die komponierten Elemente, denn nur hier kann man davon sprechen, dass sie geschaffen seien. Aber auch die einer Massenordnung folgenden Titel sind bisweilen offen für Rückschlüsse aus der Systematik. Betrachten wir erneut das Beispiel:

D. 50, 17 „De diversis regulis iuris antiqui“:

Das Proömium lautet:

Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. per regulam igitur brevis rerum narratio traditur, et, ut ait Sabinus, quasi causae coniectio est, quae simul cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum.

Blicken wir in die Palingenesie des in der Inscriptio angeführten 16. Buches des Paulus’schen Werkes „Ad Plautium“, finden wir den Auszug dort unter der Nr. 1.230 durch einen Asteriskus vom übrigen die Manumission behandelnden Titel abgegrenzt. Lenel erklärt in einer Fußnote, er wisse nicht, worauf genau sich dieser Auszug beziehe. Bruno Schmidlin etwa versucht, sich auf Vorarbeiten David Daubes stützend48, diesen Auszug in den Zusammenhang der regula Catoniana zu bringen, welche gerade im Zusammenhang von Manumissionslegaten kritisiert worden sei. Nach dieser Regel gilt: Wäre das Legat zum Todeszeitpunkt des Erblassers unwirksam gewesen, so kommt es nicht darauf an, wann er gestorben ist.49 Damit werden die Unwirksamkeitsgründe von den Zufälligkeiten des Todeszeitpunkts unabhängig und ihnen wird im Ergebnis ein größtmöglicher zeitlicher Anwendungsbereich zuteil. Dieser Schluss basiert darauf, dass Paulus im 16. Buch „Ad Plautium“ die Manumission behandelt.50 Aus dieser palingenetischen Auslegung leitet Schmidlin im Weiteren den Unterschied von präskriptiven und deskriptiven Rechtsregeln ab. Auf die Frage, warum die Kompilatoren dieses Fragment dem Titel über die „Regeln des alten Rechts“ voranstellten, geht er nicht ein. Die „Palingenesia iuris civilis“ – und sei sie hier auch noch so spekulativ – schien ihm authentischer als jede noch so handfeste Kompositionsentscheidung eines byzantinischen Kompilators. Und selbst wenn man die palingenetische Methode auf seriöse Weise anwendete, müsste man sich intensiv der Frage stellen, ob der gegenständliche Auszug nicht in einem inhaltlichen Zusammenhang mit dem einzigen anderen Paulusexzerpt aus dem 16. Buch „Ad Plautium“51 steht, welches als Lex 179 im Titel D. 50, 17 positioniert wurde: In obscura voluntate manumittentis favendum est libertati.52 Ist es nicht viel plausibler, dass Paulus sich auf eine Regel bezog, von welcher wir sicher wissen, dass sie im 16. Buch „Ad Plautium“ stand und sich im unmittelbaren Kontext des Titels D. 50, 17 findet, statt auf die Cato’sche Regel, die wir erst mit einer Konjektur in diesen Text hineinlegen müssen, um dann auch noch grundlegende Schlüsse über das Wesen der Regel hieraus anzustellen? Ist das nicht in Wahrheit eine subtile Form, sich die Texte zurechtzubiegen, die man zu haben wünscht? Und ist es nicht geradezu Heuchelei, dies auch noch als palingenetischen Schluss auszugeben, geboren aus dem unerbittlichen Willen, „das römische Recht der Römer“ aufzusuchen, von dem Orestano sprach? Es ist hier nicht der Ort, diesen Gedanken weiter auszuführen, doch sind die Implikationen einer solchen – pandektensystematisch inspirierten – Palingenesie auf die Lehre von den römischen Rechtsregeln erheblich: Der favor libertatis geht nämlich vermutlich auf die „Lex Iunia Petronia“ zurück.53 Damit wäre der Regeltext Paulus’ in Zusammenhang mit dem favor libertatis und einer lex publica aus Augustus’scher Zeit zu stellen – etwas ganz anderes als die regula Catoniana.

§ 40. Die Leges als Sätze, Perioden und Orationen

1. Bluhmes Beispiele für pandektensystematische Auslegung

Wenden wir uns den Leges als solchen zu. Wider alles Erwarten finden wir auch bei Bluhme Beispiele für systematische Auslegung, eine Inkonsistenz, in welcher er seine Größe zeigt. Sehen wir nun auf:

D. 42, 1, 26 Ulp. 77 ad ed. „De re iudicata“

Die Stelle Si convenerit inter litigatores, quid pronuntietur, non ab re erit iudicem huiusmodi sententiam proferre, ergibt zunächst nicht viel Sinn, außer dass sie eine Art Deklaration der Herrschaft der Parteien über das Verfahren beschreibt.54 Bluhme verweist darauf, dass die soeben zitierte Lex 26 des Titels D. 42, 1 „De re iudicata“ inmitten einer mit Lex 19 beginnenden Binnensequenz über das beneficium competentiae steht, das Privileg, nur für das verurteilt zu werden, „was er leisten kann“. Dies erlaube es, den Text dahin zu deuten, dass auch privatautonom die Verurteilung in id quod facere potest beschränkt werden konnte. Dieser Rechtssatz sei bereits in D. 2, 14, 49 ausgesprochen worden:

Si quis crediderit pecuniam et pactus sit ut, quatenus facere possit debitor, eatenus agat: an pactum valeat? et magis est hoc pactum valere. nec enim improbum est, si quis hactenus desideret conveniri, quatenus facultates patiuntur.

Es ist interessant zu vergleichen, wie neuere Schriftsteller dieses Problem lösten. Max Kaser etwa verweist kurz in „Restituere als Prozeßgegenstand“ auf die offenbar nicht besonders ergiebige Palingenesie und deutet den Text als einen post litem contestatam abgeschlossenen Vergleich, erwähnt aber mit keinem Wort die von Bluhme suggerierte Auslegung.55 Wieder zeigt sich: Wer vergisst, die Pandektenstellen auch als Leges im Zusammenhang zu lesen, verzichtet auf wertvolle Möglichkeiten der Exegese.

Besonders aufschlussreich ist auch das zweite Beispiel, da es seinetwegen zu einer Meinungsverschiedenheit Bluhmes mit seinem Lehrer Savigny kam, nämlich:

D. 41, 3, 25 Lic. Ruf. 1 reg. „De usurpationibus“

Savigny vertritt im „Recht des Besitzes“, dass es an einem Grundstück und einem darauf stehenden Gebäude keine getrennten Besitzverhältnisse geben könne, und führt als Beleg hierfür zwei Stellen aus dem Titel D. 41, 3 „De usurpationibus“ an; eine derselben, die Lex 25, lautet: Sine possessione usucapio contingere non potest. In Lex 26 heißt es: Numquam superficies sine solo capi longo tempore potest. Bluhme bestätigt im Hinblick auf frühere Auflagen von Savignys „Besitz“ die Auffassung, dass sich der Schluss von Lex 26 auf Lex 25 verbiete, da – was zutrifft – in diesem Titel mit dieser die Ediktsmasse ende und mit jener die Sabinusmasse beginne. Savigny nimmt Bluhmes Argument in späteren Auflagen zur Kenntnis, leistet ihm aber nicht Folge.56 Freilich ist das Argument Bluhmes alles andere als zwingend; trotz des Massenwechsels kann die Juxtaposition von zwei Meinungen gewollt gewesen sein – eine Art kaschierter Versetzung. Interessant ist der Vergleich zur Palingenesie: Ulpians Exzerpt stammt aus dem Kontext der stipulatio duplae,57 und bei Licinnius Rufinus geht es gar ins Personenrecht.58

Diese Beispiele zeigen, was die Quellenforschung an methodischem Reichtum verlor, als sie sich ausschließlich der palingenetischen Auslegung verschrieb. Das gilt gerade auch für das zweite obige Beispiel: Wir sollten uns hüten, einem Meister wie Savigny, der die Quellen im Allgemeinen und zum Besitzrecht im Besonderen wie kein Zweiter kannte, hier einfach Halsstarrigkeit vorzuwerfen.

2. Periode und Oratio im Allgemeinen

Der Interpretationswert der Zusammenflechtungen und Zusammenstellungen ergibt sich aus dem Rückschluss, den diese Kompositionstechniken darauf zulassen, dass der dazu bemühte Text mit dem Haupttext in der Grundaussage übereinstimmt – sonst wäre diese Technik nicht möglich – und darüber hinaus ein Element enthält, das der Haupttext in dieser Form nicht aufweist – sonst wären die Zusammenflechtungen und Zusammenstellungen nicht nötig. Alle Textbausteine erlauben also Rückschlüsse auf den jeweils anderen. Für diese Annahme spricht auch, dass die verflochtenen und zusammengefügten Leges in aller Regel derselben Textgattung angehören und palingenetisch gesehen denselben Ursprung haben. Dass ein Auszug aus Ulpian durch das entsprechende Werk Paulus’ ergänzt wird, stellt geradezu den Normalfall dar. Nicht nur die verflochtenen Werkgattungen sind ident, auch die Personen sind es in gewisser Weise: Beide sind doch die weitgehend persönlichkeitslosen Autoren der großen Synthesen am Ausgang der klassischen Epoche. Dazu einige Beispiele, zunächst:

D. 6, 2, 3, 1–6: „De publiciana in rem actione“

Eine Kombination von grammatikalisch unselbstständiger Einflechtung und grammatikalisch selbstständiger Zusammenfügung findet sich im Titel über die actio Publiciana, D. 6, 2, 3, 1–6:

[Ulp. 16 ad ed.:] Ait praetor: ex iusta causa petet. qui igitur iustam causam traditionis habet, utitur Publiciana: et non solum emptori bonae fidei competit Publiciana, sed et aliis, ut puta ei cui dotis nomine tradita res est necdum usucapta: est enim iustissima causa, sive aestimata res in dotem data sit sive non. item si res ex causa iudicati sit tradita [Paul. 19 ad ed.:] vel solvendi causa [Ulp. 16 ad ed.:] vel ex causa noxae deditionis, sive vera causa sit sive falsa. [Paul. 19 ad ed.:] Item si servum ex causa noxali, quia non defendebatur, iussu praetoris duxero et amisero possessionem, competit mihi Publiciana.

Beide Einflechtungen59 stammen aus derselben Literaturgattung und aus fast identen Rubriken. Alles spricht für die Annahme, der Paulusauszug sei bis auf die eingeflochtenen und angefügten Passagen mit dem Ulpianauszug ident gewesen. Die hieraus für die Interpretation beider Texte sich aufdrängenden Schlüsse sind evident, vor allem nämlich ihre teilweise Identität. Darüber hinaus ließe sich mit dieser Methode – „Paulus ist Ulpian mit etwas mehr“, also im Kontrast – die Frage angehen, worin die Persönlichkeit Paulus gegenüber Ulpian bestand – was ein Beitrag zur Individualität der römischen Juristen wäre. Auch ist unübersehbar, dass beide einen Hypertext bilden, den es als solchen zu interpretieren gilt.

Man könnte hier freilich die Frage stellen: Warum nahmen die Kompilatoren dann nicht Paulus als Leittext? Das geht auf eine, vielleicht die wichtigste aller Grundentscheidungen der Kompilatoren zurück: Ulpian ist offensichtlich der Leitautor, beansprucht er doch 821 Druckspalten der „Palingenesia iuris civilis“, während Paulus, der am zweitstärksten vertretene, weniger als die Hälfte, nämlich 357 Spalten beiträgt. Wir können nach dem derzeitigen Wissensstand nur vermuten, dass in aller Regel der Text Ulpians ergiebiger war als der Paulus’, sodass es ökonomischer war, jenen aus diesem zu ergänzen und nicht umgekehrt. Freilich macht erst die pandektensystematische Auslegung die Einsicht möglich, dass Ulpians Präponderanz nicht unbedingt eine intellektuelle war, sondern eher eine quantitative. Denn Julian und Papinian kommen trotz ihres von Justinian hervorgehobenen geistigen Ranges noch weit spärlicher vor (178 bzw. 141 Spalten). Nach diesem Exkurs zurück zu den Beispielen, hier:

D. 9, 2, 34–36: „Ad legem Aquiliam“ III

Die Einflechtung im vorigen Beispiel bereichert den Haupttext um Varianten; es gibt aber auch den keineswegs seltenen Typus der angeschobenen Erklärung; hierzu D. 9, 2, 34–36:

[Marcell. 21 dig.:] Titio et Seio Stichum legavit: deliberante Seio, cum Titius vindicasset legatum, Stichus occisus est: deinde Seius repudiavit legatum. perinde Titius agere possit, ac si soli legatus esset, [Ulp. 18 ad ed.:] quia retro adcrevisse dominium ei videtur: [Marcell. 21 dig.:] nam sicut repudiante legatario legatum heredis est actio perinde ac si legatus non esset, ita huius actio est ac si soli legatus esset.

Das eingeflochtene Ulpianfragment wird bei Lenels Rekonstruktion von Ulpians Ediktskommentar (Nr. 615) folgendermaßen wiedergegeben (nota bene: der Kursivdruck indiziert eine Konjektur Lenels, welche in diesem Fall dem zuvor gebrachten Marcelluszitat entspricht):

[Titio et Seio Stichum legavit: deliberante Seio, cum Titius vindicasset legatum, Stichus occisus est: deinde Seius repudiavit legatum. perinde Titius agere possit, ac si soli legatus esset,] quia retro adcrevisse dominium ei videtur.

In einer Note bemerkt Lenel hierzu:

„Bononienses post (9. 2) 17 haec addunt: ‚Si coniunctim duobus legatur Stichus et alter eorum occisum repudiaverit, puto coniunctim solum posse Aquilia agere, quia retro adcrevisse dominium ei vide(re)tur‘.60 Quae ex (9. 2) 34, 35 confecta esse cum Mommsen61 arbitror.“62

Die angezogene Lex 17 (Ulp. 18 ad ed.) lautet: Si dominus servum suum occiderit, bonae fidei possessori vel ei qui pignori accepit in factum actione tenebitur. Wir stünden also vor dem Fall, dass wir dank eines Zufalls der Überlieferung einen Ulpianauszug sowohl in seiner vollständigen als auch in seiner coupierten Form vor uns hätten. Wie man sieht, unterscheidet sich Marcellus von Ulpian nur dadurch, dass jener die Aussage in einen Fall einkleidet, wohingegen dieser sie abstrakt formuliert. Interessant ist auch die Lex 36 im Anschluss an die Ulpian’sche Einflechtung (nam-Satz). Sie bringt durch einen Größenschluss die Erklärung, unter welchen Umständen Anwachsung beim verbleibenden Vermächtnisnehmer stattfindet: Wenn ein Vermächtnisnehmer das Legat ablehnt, steht die Klage dem Erben zu.

Ein weiteres Beispiel sind die Definitionen des Begriffes lex zu Beginn der Pandekten, in:

D. 1, 3, 1–3 Definitionen von „lex“:

Eingangs der Pandekten finden wir eine Einteilung in drei Arten des Rechts, nämlich das ius naturale, das ius gentium und schließlich das ius civile. Dieses unterteilt sich in geschriebenes und ungeschriebenes Recht in mündlich tradierter Form (Ulp. D. 1, 1, 6), was Papinian in Lex 7 in einem Rechtsquellenkatalog ausfaltet: Ius autem civile est, quod ex legibus, plebis scitis, senatus consultis, decretis principum, auctoritate prudentium venit. Hierauf bezieht sich der Titel D. 1, 3 „De legibus senatusque consultis“. Er beginnt mit drei Definitionen von „Gesetz“ bzw. „Nomos“:

[Lex 1, Pap.:] Lex est commune praeceptum, virorum prudentium consultum, delictorum quae sponte vel ignorantia contrahuntur coercitio, communis rei publicae sponsio63. [Lex 2, Marcian.:] Nam et Demosthenes orator sic definit: τοῦτό ἐστι νόμος […] Chrysippus […] ὁ νόμος πάντων ἐστὶ βασιλεὺς […]64. [Lex 3, Pomp.:] Iura constitui oportet, ut dixit Theophrastus, in his, quae ἐπὶ τὸ πλεῖστον accidunt, non quae ἐκ παραλόγου.65

Stellt man in Rechnung, dass in den Gaius’schen – wie in den Justinian’schen – Institutionen die lex ebenfalls als erste und damit vornehmste Rechtsquelle genannt ist66, dann ergibt sich aus dem Aufbau des Titels D. 1, 3 ein weiteres Argument zugunsten der überragenden Bedeutung der Rechtsquelle lex durch die Jahrhunderte.

3. Leges fugitivae

Man könnte Leges fugitivae als solche Pandektenstellen beschreiben, bei denen eine pandektensystematische Auslegung ausgeschlossen ist, und zwar deshalb, weil die Lex am falschen Ort steht, insoweit sie keine innere Verbindung zu dem aktuellen Titel aufweist.67 Das kann wiederum absichtlich oder unabsichtlich geschehen sein; im ersten Fall hätten wir es mit einer bewussten Uminterpretation durch die Kompilatoren zu tun, welche durch eine Interpretatio duplex zu bewältigen wäre, im zweiten Fall kann man ausschließlich auf die Palingenesie rekurrieren, die Pandektensystematik versagt als Auslegungskanon. Blicken wir zunächst auf ein von Savigny referiertes Beispiel, bei dem die Lex eher unabsichtlich entflohen sein dürfte,68 nämlich:

D. 2, 15 „De transactionibus“

D. 2, 15, 6 (Gai. 17 ad ed. provinc.): De his controversiis, quae ex testamento proficiscuntur, neque transigi neque exquiri veritas aliter potest quam inspectis cognitisque verbis testamenti. Für sich selbst genommen, wird hier die Regel aufgestellt, dass man sich über eine aus einem Testament herrührende Streitigkeit nicht vergleichen könne, ohne dieses zuvor konsultiert zu haben. Es bleiben freilich Zweifel, ob es sich dabei um eine faktische Feststellung oder mehr um einen praktischen Ratschlag handelt oder gar um einen echten Rechtssatz. Der Auszug ist leicht verändert unter dem Titel D. 29, 3 „Testamenta quemadmodum aperiantur et inspiciantur et describantur“ ein weiteres Mal vollständiger überliefert (Lex 1pr.). Im Prinzipium referiert Gaius den Rechtssatz, dass auf Antrag Einsicht und Abschrift der Testamentstafeln zu gewähren ist:

Omnibus, quicumque desiderant tabulas testamenti inspicere vel etiam describere, inspiciendi describendique potestate princim facturum se praetor pollicetur: quod vel suo vel alieno nomine desideranti tribuere eum manifestum est.

Wie es sich für ein klassisches Proömium gehört, liefert Gaius auch die Begründung dieses Edikts (Lex 1, 1):

Ratio autem huius edicti manifesta est: neque enim sine iudice transigi neque apud iudicem exquiri veritas de his controversiis, quae ex testamento proficiscerentur, aliter potest quam inspectis cognitisque verbis testamenti.

Was sich im Titel über den „Vergleich“ (D. 2, 15, 6) wie eine Regel liest, war also ursprünglich, d.h. im Titel D. 29, 3 „Testamenta quemadmodum aperiantur“, nur die Begründung für den Rechtssatz, dass man Testamente einsehen dürfe. Transigere bedeutet im Titel D. 29, 3 dementsprechend auch nicht „sich vergleichen“, sondern vielmehr „[eine Streitsache] gerichtlich geltend machen“.69 Savigny zieht hieraus den Schluss, dass die Lex D. 2, 15, 6 fälschlich, da auf einem falschen Verständnis von transigere beruhend, im Titel über die transactio stehe. Das ist alles andere als zwingend, weil es ja gerade Streitigkeiten über Testamente gewesen sein können, welche den Prätor bewogen, das zitierte Edikt zu proponieren. Schließlich gibt es eine reiche Praxis zum Vergleich gerade aus dem Erbrecht, wie der Codextitel C. 2, 4 „De transactionibus“ lehrt. Auch ist die unterstellte Bedeutung von transigere in dieser Form höchst ungewöhnlich, wenn nicht unbekannt70 und in Widerspruch zum Wortlaut (sine iudice transigi), denn es ist nicht möglich, eine solche Streitigkeit ohne iudex gerichtlich geltend zu machen.71 Die angeführten Stellen sind also weniger ein Beispiel für Leges fugitivae als dafür, wie sorgfältig und besonnen die Kompilatoren arbeiteten.

Alles andere als ein klarer Fall einer unabsichtlichen Fehlallokation eines Exzerptes ist das bei P. Krüger genannte Beispiel72, d.h.:

D. 21, 1 „De aedilicio edicto“:

Lex 61 h.t. lautet: Quotiens de servitute agitur, victus tantum debet praestare, quanti minoris emisset emptor, si scisset hanc servitutem impositam. Der Auszug stammt aus dem 80. Buch von Ulpians Ediktskommentar. Blickt man in die „Palingenesia iuris civilis“, stellt man fest, dass dort von der aus der Manzipation herrührenden actio auctoritatis gehandelt wird,73 während es im genannten Pandektentitel um Kaufverträge über bewegliche Sachen geht.74 Die Allokation im Titel D. 21, 1 „De aedilicio edicto“ kann man unter der Voraussetzung für falsch halten, dass man Lex 1pr. h.t., wonach schon in den Tagen Labeos das ädilizische Edikt auf Grundstücke angewendet wurde, für interpoliert hält:75 Labeo scribit edictum aedilium curulium de venditionibus rerum esse tam earum quae soli sint quam earum quae mobiles aut se moventes. Dafür gälte es aber präzise zu wissen, wann es genau zu dieser Ausweitung des ädilizischen Edikts kam, was aber auf erhebliche Schwierigkeiten stößt.76 Geht man von einer planmäßigen und nicht „fugitiven“ Allokation dieses Fragmentes an dieser Stelle in D. 21, 1 „De aedilicio edicto“ aus, wofür unseres Erachtens die Vermutung spricht – handelt es sich doch um eine Versetzung und um die Verwendung von Expositionsmaterial in der Argumentatio –, dann zeigt sich, dass die pandektensystematische Methode zu einer progressiven, unklassischen Sicht der klassischen Jurisprudenz führt, wohingegen die stark historisierend-palingenetische Methode zu einer archaistischen Tendenz neigen wird. Je nachdem ändert sich das Bild, das man sich von Justinian macht, vollständig: Während er dort wie eine Art Notar wirkte, hat er hier eine nomothetische Rolle.

Wenden wir uns nun einer vorsätzlichen Reallokation eines Exzerptes zu, ein Vorgang, über den wir dank einer Beobachtung Wolfgang Kaisers informiert sind77, und zwar in dem Titel:

D. 7, 5 „De usu fructu et earum rerum quae usu consumitur vel minuuntur“:

In diesem Titel findet sich weit entfernt von der Sabinusmasse (Leges 1–6) als Lex 11 ein Auszug aus dem 18. Buch von Ulpians Sabinuskommentar: Si lanae alicui legatus sit usus fructus vel odorum vel aromatum, nullus videtur usus fructus in istis iure constitutus, sed ad senatus consultum erit descendendum, quod de cautione eorum loquitur. Im Titel D. 7, 1 „De usu fructu et quemadmodum quis utatur frutatur“ wiederum findet sich in der Lex 15, 5 aus Ulpians 18. Buch „Ad Sabinum“ die Buchstabenreihe SILANDEALICUI.78 Kaiser emendiert zu si lanae alicui und stellt die Vermutung auf, dass die Lex D. 7, 5 11 ihres spezifischen Inhaltes wegen – Wolle, Räucherwerk, Gewürz – in den Titel über Ususfruktus an verbrauchbaren Sachen gestellt wurde, in welchem auch der Senatsbeschluss erörtert wird, der diese eher gewagte Konstruktion für zulässig erklärt (Leges 1 und 2 des Titel D. 7, 5).

Aus der Annahme der Richtigkeit dieser Hypothese – an der zu zweifeln es keinen Grund gibt – folgt zunächst die Einsicht, wie es zu solchen „flüchtigen“ Leges kommt, nämlich aus dem Bedürfnis, die Leges im adäquaten Titel zu allozieren. Zweitens lehrt Kaisers Beobachtung etwas darüber, wie es zu Versetzungen kommt: Sie sind durch den Inhalt einer Lex motiviert und bedeuten damit die Manifestation eines juridischen Gedankens. Schließlich bestätigt dieses Beispiel die allgemeine Vermutung, die für eine sinnhafte und damit der systematischen Auslegung offenstehende Allokation der Fragmente als Leges in Titeln spricht.

4. Die Transformation von Fragmenten in Leges

a) Begriff der Transformation

Bei einem aus Exzerpten erstellten Hypertext wie den Pandekten muss das Textmaterial für den Verbau zugerichtet werden wie bei jedem anderen aus Spolien errichteten Bauwerk auch. Es ist vielleicht keine Ironie der Geschichte, wenn Justinian in demselben Satz, mit dem er die Inscriptiones rechtfertigt, welche Spolien als solche erkennen lassen, den Vergleich des Textes der Pandekten mit den Originalen verbietet, quia multa et maxima sunt, quae propter utilitatem rerum transformata sunt.79 Während die Inscriptiones die Autoren der übernommenen Texte benennen, verbietet Justinian es, die Texte tel quel dem genannten Autor zuzurechnen. Er verbietet es, die von ihm vorgenommene Transformation wieder umzukehren. „Transformation“ soll hier als Oberbegriff verwendet werden für nicht innovative Interpolationen i.S. Chiazzeses, also Rekontextualisierungen wie Princeps legibus solutus est (s. oben), vor allem aber die Weglassung oder Streichung80 von Zitaten, obsoleten Instituten oder Rechtsquellen wie die formulae81 oder leges publicae (Delegifizierung) sowie natürlich der Kontroversen82. Schließlich sind unter diesem Begriff auch – additive – Interpolationen zu verstehen, also Veränderungen der Texte durch Justinian mittels Auswechslung oder Hinzufügung. Ein klares Beispiel ist Marcian D. 48, 13, 4, 1: Sed et si donatum deo immortali abstulerit, peculatus poena tenetur. Hier dürfte im Original diis immortalibus oder dergleichen gestanden haben. Insoweit handelte es sich um eine innovative, da vom Poly- auf den Monotheismus umstellende Interpolation.83

Es besteht dank der Arbeit Chiazzeses und Kasers, die wir oben zitiert haben, ein Consensus Sapientium darüber, dass die Interpolationen im eigentlichen Sinn sehr viel seltener sind als die Rekontextualisierungen und Weglassungen.84 Wir meinen und werden im Folgenden darlegen, dass man angesichts dieser Verteilung das Problem der Justinian’schen Transformation der Quellen nicht wie bisher als ein ontisches ausgeben soll – wie der Begriff der Interpolation suggeriert, der ja „aufstutzen“, „zurichten“, „schminken“, „verfälschen“ meint –, denn es handelt sich vor allem um ein hermeneutisches Problem: Eine Transformation lässt sich praktisch nur aus einem Vergleich eines originalen Zustandes mit dem aktuellen Zustand mit Sicherheit erschließen – weswegen es nur so wenige wirklich zu beweisende Interpolationen gibt. Auch bei den Weglassungen wissen wir in Wahrheit nur, dass etwas fehlt, aber nicht genau, was. Am ehesten betreten wir sicheren Boden bei den Rekontextualisierungen, da wir hier Hilfe vonseiten einer Palingenesie in Anspruch nehmen können. Immer geht es aber letztlich darum, dass die Transformation eines Fragments in eine Lex die Interpretation des ursprünglichen Exzerptes beeinflusst.

b) Methodische Bestimmung der Interpolationenkritik

Wenden wir uns den additiven Interpolationen zu: Gradenwitz betont, dass die „Kritik niemals dem Texte Konkurrenz machen“ dürfe,85 und lobt Mommsen dafür, in der Editio maior die Emendationen deutlich von dem darunterstehenden kritischen Apparat gesondert zu haben. Schulz wird noch schärfer, sie seien

„zum großen, vielleicht zum überwiegenden Teile als Emendationsvorschläge verfehlt; sie formulieren den Text, wie ihn die Kompilatoren hätten schreiben sollen, wie sie ihn geschrieben hätten, wenn sie ihre Arbeit umsichtig und sorgfältig erledigt hätten, nicht aber, wie sie ihn wirklich geschrieben haben“86.

Selbst die festgestellten Interpolationen können keinesfalls die Edition des Pandektentextes ändern, kann dieser doch ekdotisch immer nur darauf gerichtet sein, den Archetypus Justinians herzustellen – und gerade in diesem waren sie stets vorhanden. Auch Gradenwitz wollte dementsprechend die Interpolationen nicht ontisch verstanden wissen, sonst hätte er die Berücksichtigung im Text gefordert, was er aber gerade nicht tat, er ließ es bei einem Verzeichnis bewenden.87 Wenn dem aber so ist, dann sind die Interpolationsvermutungen einfach nur Argumente in der Auslegung der Pandekten.88 Der Ort für eine emendative Inerpolationistik ist, wie Lenel lehrt, eine Palingenesie, nicht eine Edition der Pandekten. Es steht ja bei den Interpolationen nicht die Authentizität des Textes der Pandekten infrage, sondern die Zuverlässigkeit der Aussage Justinians, dass in den Pandekten antiquorum prudentium libros ad ius Romanum pertinentes enthalten seien89 : Über die Institutionen hingegen sagt Justinian: […] ut nostra auctoritate nostrisque suasionibus componant institutiones: ut liceat vobis prima legum cunabula non ab antiquis fabulis discere, sed ab imperiali splendore appetere […].90 Da die Institutionen explizit als Text des Kaisers gekennzeichnet sind, können sie nicht Gegenstand der Interpolationenforschung sein, wie Gradenwitz folgerichtig klarstellte.91

Vielleicht ist es notwendig, an dieser Stelle Textkritik und Hermeneutik voneinander abzugrenzen. Stützen wir uns auf Gustav Droysens „Historik“: „Die Aufgabe der Kritik ist zu bestimmen, in welchem Verhältnis das noch vorliegende Material zu den Willensakten steht, von denen es Zeugnis gibt.“92 Sind die Pandekten von Justinian? Ja! Sind sie tel quel von Justinian? Weitgehend, aber siehe den kritischen Apparat in der Editio maior. Die Auslegung wiederum besteht darin, das Material der Pandekten, d.h. den von Mommsen rekonstruierten Text unter Zuhilfenahme des Apparates, nach Vorgabe der vier Causen des Aristoteles zu befragen, die Droysen wie folgt adaptiert: „Demonstration der Aussage“ (Wortlaut); „Verhältnis“ der Leges untereinander (Systematik); „Autoren und ihre Motivationen“ (Geschichte); „Geisteswelt“ der Autoren (Sinn und Zweck).93 Vereinfacht gesagt, stellt die Kritik den Text fest und tritt die Hermeneutik in ein Gespräch mit dem solchermaßen festgestellten Text.

Indem nun die Interpolationistik es nicht wagen konnte, den Archetyp zu korrigieren, war sie auf die Frage reduziert, ob der Bericht Justinians zuverlässig ist, wenn er Leges mittels der Inscriptiones als Zitat aus den Juristenschriften ausweist. Methodisch gesehen trifft eine Interpolationsvermutung also eine Aussage darüber, ob die Inscriptio einer gegebenen Lex – „Marcian im 14. Buch seiner Institutionen“ z.B. – zutrifft oder nicht; Letzteres ist dann nicht der Fall, wenn der Auszug additiv interpoliert wurde, denn dann müsste dort stehen: „modifiziert von Tribonian“.94 Die zur Beantwortung der Frage nach der Zuverlässigkeit der Texte – „Gibt diese oder jene Lex wirklich die Verba dieses oder jenes Juristen wieder?“ – notwendige Kritik setzt, wie Betti unter Rückgriff auf die allgemeine Historik ausführt, „die Auslegung voraus und ist deren Bestandteil“95. Die unter dem Schlagwort „Interpolationenkritik“ bekannt gewordene Erforschung der Frage, ob die Pandekten ius antiquum96 oder Justinian’sches Recht abbilden, ist methodologisch also nie etwas anderes als Auslegung der Pandekten, aus dem einfachen Grunde, weil das Urteil über die Klassizität immer nur durch Auslegung erreicht werden kann. Der Interpolationismus ist eine Auslegung, eine solche freilich, die sich gegen Kritik schützt, indem sie sich als Emendation geriert – was sie freilich nicht ist: Die Textkritik ist der Auslegung vorgelagert. Indem die Interpolationistik sich als Textkritik geriert, verlagert sie aber nur die Diskussion in eine solche über die Berechtigung der Emendation. Wissenschaftlicher wäre es einfach, sich zur Auslegung zu bekennen, statt sich hinter hypothetischen Textvarianten zu verschanzen.97 Mehr noch: In letzter Konsequenz schmarotzt die Interpolationistik, wenn sie sich als Textkritik geriert, am „Sieg der kritischen Methode“98 in Mommsens Editio maior. Ein Beispiel ist:

D. 45, 1 „De verborum obligationibus“:

Eine der Lieblingsideen des ausgehenden 19. Jh. war der Vorrang der verba im klassischen im Gegensatz zur Präponderanz der voluntas im Justinian’schen Recht.99 Hierbei handelt es sich um eine Instrumentalisierung des klassischen römischen Rechts für den politischen Liberalismus, für den die Form Garant der Freiheit war, ganz im Gegensatz zum Paternalismus Justinians.100 Daraus folgerte Rudolf v. Jhering, einer der Ideologen des politischen Formalismus, dass die voluntas-Doktrin in den Juristenschriften interpoliert sein müsse,101 wie in D. 45, 1, 94 (Marcell. 3 dig.), einer vielfach für interpoliert gehaltenen Stelle:102

Triticum dare oportere stipulatus est aliquis: facti quaestio est, non iuris. igitur si de aliquo tritico cogitaverit, id est certi generis certae quantitatis, id habebitur pro expresso: alioquin si, cum destinare genus et modum vellet, non fecit, nihil stipulatus videtur, igitur ne unum quidem modium.

Aus dem System der Justinian’schen Kodifikation betrachtet steht diese Lex zwischen einer Aussage der Institutionen I. 3, 15, 1 (postea Leoniana constitutio lata est, quae sollemnitate verborum sublata sensum et consonantem intellectum ab utraque parte solum desiderat …) und der Wiedergabe der angeführten Constitutio aus dem Jahre 472 in C. 8, 37, 10 (Omnes stipulationes, etiamsi non sollemnibus vel directis, sed quibuscumque verbis pro consensu contrahentium compositae sint, legibus cognitae suam habeant firmitatem). Nun stellt sich die Frage, ob die Constitutio Leos eine bereits eingetretene Rechtsänderung bestätigte oder neues Recht schuf. Für die erste Möglichkeit spricht, dass bereits bei Gaius der Zwang zur Verwendung der lateinischen Sprache (spondes?, spondeo!) als aufgehoben gilt.103

Der angeblich interpolierte Auszug stammt von Marcellus, um genauer zu sein: aus dem 3. Buch seiner Digesten und dort laut Lenel aus der Rubrik „Si cum eo agatur, qui de incertum promiserit“.104 Schlägt man unter § 55 des „Edictum perpetuum“ nach, wird man zunächst auf Gaius verwiesen (Gai. 4, 136), wo die Möglichkeit, in incertum zu promittieren, vorausgesetzt ist. Was ist aber unter einem certum bzw. seinem Gegenteil zu verstehen? Darüber belehrt ein in unmittelbarer Nachbarschaft des angefochtenen Auszuges stehendes Gaiusexzerpt D. 45, 1, 74: Stipulationum quaedam certae sunt, quaedam incertae. certum est, quod ex ipsa pronuntiatione apparet quid quale quantumque sit, ut ecce aurei decem […]. Es ist, wie Ernst Rabel erläutert, zwischen dem Mangel an Bestimmtheit und dem Mangel an Bestimmbarkeit zu unterscheiden; Letzterer führt unweigerlich zur Unwirksamkeit, bei Ersterem sei dies noch zu beweisen.105 Der Beweis zugunsten einer Willenserforschung liegt u.a. in den zitierten Texten, die heute überwiegend für echt gehalten werden.106 Der Auszug ist echt – die Inscriptio wahrheitsgetreu –, weil es einfach unglaubwürdig ist, dass alle die Zeugnisse einer Auslegung nach der voluntas – wie etwa auch die bei Cicero überlieferte Causa Curiana107 – interpoliert sein sollen. Die angeblichen Interpolationen entpuppen sich als der Versuch, eine bestimmte Interpretation des römischen Rechts als Textkritik auszugeben, was man mit Karl Popper auch als einen „doppelt verschanzten Dogmatismus“ bezeichnen könnte.108 Einmal mehr zeigt sich, dass die Blindheit den Pandekten gegenüber zu einer Archaisierung des in ihnen überlieferten Rechts führte.

Aus dem Beispiel und den vorangegangenen Überlegungen folgt, dass der Interpolationismus einfach eine Form der Pandektenhermeneutik ist, die selbstverständlich durch die eingenommene Perspektive, die Pandekten als ein Werk innerhalb der Justinian’schen Kodifikation zu sehen, grundlegend beeinflusst wird.

c) Interpolationen im Lichte der Pandektenhermeneutik

Wenn man den Interpolationsvermutungen den ihnen zukommenden Platz in der Auslegung zuweist, muss man sich den an diesem Ort üblichen Auslegungskriterien stellen. Wie stellt sich also die Interpolationistik im Lichte der von uns entwickelten Pandektenhermeneutik dar? Ein Beispiel hierfür wäre:

D. 41, 3 „De usurpationibus et usucapionibus“:

Es bestehe nicht „der mindeste Zweifel“, so Gradenwitz, dass „Justinian hier in Folge seiner bekannten Vorliebe für die longi temporis praescriptio den Text des Gaius verändert“ habe.109 Diese Interpolation galt als so selbstverständlich, dass sie sogar in Heumann/Seckels „Handlexikon“ ausgewiesen ist.110 An dieser Interpolation bestehen indes stärkste Zweifel, unseres Erachtens vor allem deshalb, weil Justinian weder den Terminus longi temporis praescriptio erfunden hat – er stammt wie das Institut aus der Zeit Papinians111 – noch den Terminus usucapio ausgemerzt hat. Der Titel I. 2, 6 lautet nämlich: „De usucapionibus et longi temporis possessionibus“, der Codex verwendet uscuapio in den Titeln C. 7, 26 bis C. 7, 31, und schließlich sagt die Lex 1 des Titels D. 41, 3 „De usurpationibus et usucapionibus“:

Bono publico usucapio introducta est, ne scilicet quarundam rerum diu et fere semper incerta dominia essent, cum sufficeret dominis ad inquirendas res suas statuti temporis spatium.

Wie erklärt sich dann aber die Version der Pandekten gegenüber Gaius? Zum einen ist per longam possessionem capere ein Synonym für usucapere – von praescriptio ist ja bei Gaius nicht die Rede –, was sich aus einem Julianauszug im Titel über die Usucapio ergibt (D. 41, 3, 33, 2): […] sed nihilo minus id praedium, etiam antequam in potestate domini redeat, a bonae fidei possessore usucapitur, quia lex Plautia et Iulia ea demum vetuit longa possessione capi []. Zum anderen ist die Formulierung in den Pandekten besser, da sie den zentralen Punkt hervorhebt, dass man durch andere nicht nur besitzen, sondern auch ersitzen kann.

Wie diese Beispiele gezeigt haben mögen, ergeben sich aus dem Gesamtzusammenhang der Pandekten Schlüsse auf die Frage, ob das Zeugnis der Inscriptiones regelmäßig glaubwürdig ist oder nicht. Selbst in so klaren Fällen wie Justinian’scher Rechtsänderung oder einer Diskrepanz zwischen der Überlieferung im Gaius von Verona und bei Justinian lassen sich aus dem Gesamtzusammenhang der Pandekten Schlüsse auf die Frage der Zuverlässigkeit der Inscriptiones ableiten.

Insgesamt ergibt sich für die Texte in ihrer Beziehung zu den Pandekten ein Bild des gegenseitigen Hebens und Tragens, eines in sich geschlossenen Systems. Keineswegs sind also die Pandekten als Struktur unecht, aber die Texte echt. Für die Hermeneutik ergibt sich daraus, dass nicht nur der Inhalt, sondern auch der Aspekt der Glaubwürdigkeit stets aus dem „Kanon der Gesamtheit“ im Sinne Bettis zu beurteilen ist.

1

Stagl, Gaius, 313 ff., 315 ff.

2

Zum Folgenden Riccobono, Corso II, 645.

3

Chiazzese, Confronti, 542.

4

Dazu passt es, dass der Codex im Mittelalter viel mehr gelesen wurde als die Digesten; hierzu Tort-Martorell, Tradición, 1, 7.

5

S. die Auflistung bei Bluhme, De geminatis, 21 ff.

6

S. hierzu die zuletzt zu diesem Thema erschienene Untersuchung von Pugsley, Digest II, 143 ff., und Honoré, Duplicate Texts, 1 ff.

7

Welche sich aber als Selbstverweise eines Autors durchaus finden: ut supra diximus.

8

Bluhme, De geminatis, 18.

9

Erlich, Formalism, 194 ff.; Genette, Vraisemblance, 7 f.

10

Genette, Vraisemblance, 19 f.

11

So in Bezug auf die Humanisten Riccobono, Verità, 252 f.

12

Zu diesen Extremen der Cento-Hermeneutik Baumbach, Poiesis of Cento-Writing, 12.

13

Volkstümliche Polemik gegen A. Loos’ Haus am Michaelerplatz, d.h. den zentralen Bau der Moderne in Wien.

14

Dessen Verhältnis zur klassischen Literatur untersucht eingehend Hofmann, Compilation, 25 ff.

15

Kaiser, Digesten, 847, weist darauf hin, dass im Frühmittelalter die Inscriptiones auf den Namen des betreffenden Juristen reduziert wurden.

16

Hofmann, Compilation, 169, betont zu Recht, dass die Inscriptionen das Charakteristikum der Pandekten sind.

17

Stagl, Ambiguïté existentielle, 455 ff.

18

Mantovani, Legum multitudo, 39 ff., 46 ff.

19

Ein Beispiel hierfür ist D. 46, 8 „Ratam rem haberi“.

20

Lenel, Pal. I, Sp. 697 ff.

21

Gai. 2, 224–228.

22

I. 2, 22.

23

Bluhme, Ordnung, 414.

24

Das Zitat findet sich in F. Engels, Brief an E. Bernstein 1888, in: Marx/Engels, Werke XLVI, 353.

25

Lenel, Pal. II, Pomp. Nr. 612.

26

Lenel, Pal. II, Pomp. Nr. 728.

27

Hierzu Stagl, Favor dotis, 27 ff., 313 ff.

28

So etwa Bonfante, Corso I, 389, oder Riccobono, Verità, 249.

29

So schon Wieacker, Technik, 300.

30

Mommsen, Staatsrecht II/1, 212.

31

Const. Tanta § 5.

32

Stagl, El pueblo del derecho, 139 ff.

33

Zu diesem Gedankengang Stagl, El pueblo del derecho, 135 ff.

34

Das lässt sich im Fall zweier Titel, wie von Chiazzese, Confronti, 543, bereits ausgeführt wurde, sogar zum Urzustand der Texte hin zurückverfolgen, und zwar anhand der Frag. Vat.: D. 7, 2 „De usu fructu adrescendo“ = FV Nr. 75–80 und D. 7, 3 „Quando dies usus fructus legati cedat“ = FV Nr. 59–60.

35

S. Ed. min., 218 N. 6 ad h.t.

36

Gleichsinnig HRP-Bürge § 104 Rz. 15 f.

37

Lenel, Pal. II, Ulp. Nr. 814–822.

38

Bluhme, Ordnung, 365.

39

Wieacker, RRG II, 131. Hervorhebung J.F.S.

40

Stagl, Scriptores, 893 f.

41

S. Lenel, Pal. I, Flor. Nr. 2.

42

Lenel, Pal. I, 102.

43

Lenel, Pal. I, Flor. Nr. 2; Pal. II, Ulp. Nr. 2.993.

44

Droysen, Historik, § 26.

45

Hierzu rechnen vor allem die Allgemeinen Teile, so z.B. D. 43, 1 „De Interdictis“ oder etwa D. 27, 23 „De popularibus actionibus“.

46

Kaser, RPR II, 160 ff.

47

Kaser/Hackl, ZPrR, 208 f.

48

Daube, Palingenesie, 205 ff.

49

D. 34, 7, 1pr.

50

Lenel, Pal. I, Sp. 1.171; Schmidlin, Rechtsregeln, 7 ff.

51

Lenel, Pal. I, Paul. Nr. 1.229.

52

Zum favor libertatis Stagl, Favor libertatis, 203 ff.

53

Stagl, Servidumbre, 75 ff.

54

Genau anders versteht den Text Visky, Wirtschaftskrise, 144.

55

Kaser, Restituere, 177.

56

Savigny, Besitz, 264 N. 3.

57

Lenel, Pal. II, Ulp. Nr. 2.730.

58

Lenel, Pal. I, Lic. Ruf. Nr. 3, der auch auf D. 41, 3, 4, 1 u. 11 verweist.

59

Lenel, Pal. I, Paul. Nr. 293; Pal. II, Ulp. Nr. 563.

60

Z.B. Ed. Lyon 1558–60.

61

S. Ed. min., D. 9, 2, 17 N. 15.

62

Lenel, Pal. II, Sp. 525 N. 3.

63

D. 1, 3, 1.

64

D. 1, 3, 2.

65

D. 1, 3, 3.

66

Gai. 1, 2.

67

Riccobono, Lineamenti, 217.

68

Savigny, System I, 256 b).

69

Nachweise bei Glück, Erläuterung, V, 1, 27 f.

70

S. Heumann/Seckel, Handlexikon i.v.

71

Glück, Erläuterung, V, 1, 29.

72

P. Krüger , Quellen, 383 N. 95.

73

Lenel, Pal. II, Sp. 880 f.

74

Kaser, RPR I, 558 ff.

75

Hierzu HRP-Ernst § 79 Rz. 410.

76

HRP-Ernst § 79 Rz. 410 m.w.N.

77

Kaiser, Digestenentstehung, 336.

78

Ed. mai. I, 221 zu Z. 18; Kaiser, Digestenentstehung, 336.

79

Const. Tanta § 10.

80

Diese als Interpolationen zu bezeichnen, wie Gradenwitz, Interpolationen 1, ist sprachlich verfehlt, da das Wort auf ein Hinzutun verweist; mit Nachweisen Stagl, Nota, 130 ff.

81

Hierzu Mantovani, Legum-Miszelle, 346 f.

82

Hierzu jetzt Bretone, Ius controversum.

83

In den Gaius’schen Commentarii heißt es z.B. Gai. 2, 4: Sacrae sunt, quae diis superis consecratae sunt; religiosae, quae diis Manibus relictae sunt. Ist das Motiv hierfür so evident, dass es keiner Erklärung bedarf, so erstaunt, dass das Attribut divus durchgehend beibehalten wurde. Offenbar galt es noch als theologisch hinnehmbar.

84

Kaser, RRQ, 118, 151 ff.; Chiazzese, Confronti, 542 f.

85

Gradenwitz, Mommsen-Nachruf, 23.

86

Schulz, Einführung, 17.

87

Gradenwitz, Mommsen-Nachruf, 24 f.

88

So auch Wieacker, Schriften I, 104: „Die Textkritik bleibt gleichwohl ein bloßes Instrument der Auslegung“; dieser Schluss ergibt sich aus Chiazzeses Unterscheidung von Diagnose und Exegese.

89

Const. „Deo auctore“ § 4.

90

Const. „Imperatoriam“ § 3.

91

Gradenwitz, Interpolationen, 2.

92

Droysen, Historik, 29.

93

Droysen, Historik, 37 ff.

94

Kaser, RRQ, 113 f.: Es geht um den wahren Urheber.

95

Betti, Auslegungslehre, 206 m.w.N.

96

Const. Imperatoriam § 4.

97

Gleichsinnig Wieacker, Schriften I, 115: „Vorzuwerfen ist diesen [d.h. interpolationistischen] Arbeiten nur, daß sie ein hermeneutisches Urteil über die dogmatische Bedeutung eines Textes in eine historische Aussage über Textänderungen einkleideten, die als historisches Faktum schlechthin nicht nachweisbar sind.“

98

Wieacker, RRG I, 122.

99

Nachweise bei Windscheid, Pandekten I, § 84; zu dieser Lehre ausführlich D. Simon, Animusbesessen, 259 ff., insbesondere zu ihrer Bedeutung in der Interpolationistik 271 f.

100

Jhering, Geist, II/2, 456: „Die Form ist die geschworene Feindin der Willkür, die Zwillingsschwester der Freiheit. Denn die Form hält der Verlockung der Freiheit zur Zügellosigkeit das Gegengewicht, sie lenkt die Freiheitssubstanz in feste Bahnen, daß sie sich nicht zerstreue, verlaufe, sie kräftigt sie nach innen, schützt sie nach außen.“

101

Grundlegend Gradenwitz, Interpolationen, 170 ff.; dagegen Riccobono, Fasi, 250 f.; zum Ringen Riccobonos mit dem Thema Finkenauer, Stipulation, 127 ff.

102

S. die Angaben bei Knütel, Auslegung, 641; s. auch Ed. min. ad h.l.

103

Gai. 3, 93.

104

Lenel, Pal. I, Nr. 27.

105

Rabel, Rez. Mél. Cornil, 486.

106

Nachdrüchlich Knütel, Auslegung, 640 f., in seinem grundlegenden Beitrag zu diesem Thema.

107

Cic. de orat. 39, 180; Brut. 53, 197; hierzu am besten Wieacker, Causa curiana, 151 ff.

108

Popper, Dialektik, 18.

109

Gradenwitz, Interpolationen, 16 f.

110

Heumann/Seckel, Handlexikon, s.v. longus.

111

Nörr, Praescriptio, 74 ff.

  • Collapse
  • Expand