Un concept au carrefour des « sciences de la culture »

Les 16, 17 et 18 décembre 1970 eut lieu à l’Université de Liège, à l’initiative de l’Institut d’Études Juridiques Européennes (ieje), un colloque international rassemblant des scientifiques et intellectuels de différentes origines autour du thème de « la constitution économique européenne »¹. Trois domaines furent alors abordés à l’occasion de cette rencontre dans l’ancienne capitale de la principauté épiscopale éponyme : la répartition des responsabilités et des pouvoirs de décision économique, les rapports entre la politique de concurrence et la politique économique de la nouvelle structure européenne et, enfin, la place des entreprises publiques au sein de l’économie européenne intégrée. Cet évènement marqua, parmi quelques autres, l’entrée de la notion de « constitution économique », désormais classique, dans le lexique juridique européaniste². Que ce soit pour qualifier les libertés de circulation et le caractère économiquement ordonnateur du droit de la concurrence (le « constitutionnalisme du marché intérieur »)³ ou pour caractériser la mise en place de l’Union économique et monétaire (la « constitution macro-économique de l’Union »)⁴, cette catachrèse « constitutionnelle » joue en effet, depuis lors, un rôle structurant au sein de la recherche en droit européen.

La diffusion croissante de l’expression « constitution économique » dans les travaux relatifs à l’intégration européenne se trouve du reste renforcée par un double mouvement doctrinal. D’une part, ce syntagme s’est vu transposé et appliqué à différents ordres juridiques étatiques⁵ ainsi qu’à certaines organisations internationales (gatt, omc, oit, etc.)⁶. D’autre part, une partie de la littérature en sciences juridiques s’est attachée à remettre en perspective historique et théorique plusieurs aspects de ce concept générique⁷. De surcroît, ces tendances ont pu se renforcer et se consolider mutuellement : les études généalogiques ramènent parfois à certaines controverses spécifiquement nationales⁸, alors que l’analyse d’un ordre juridico-économique particulier nécessite, le plus souvent, une contextualisation historique ou théorique⁹. L’extension graduelle de l’usage du concept a dès lors progressivement conduit à l’éclosion d’une nouvelle branche du droit économique : le « constitutionnalisme économique »¹⁰, qui s’attache tant à l’analyse des théories économiques qui ont pu imprégner certaines normes supra-législatives¹¹ qu’à celle des jurisprudences des cours suprêmes y afférentes¹².

En parallèle, et au-delà du seul champ juridique, cette notion a par ailleurs été mobilisée par d’autres disciplines des sciences humaines et sociales¹³. À la suite des travaux séminaux des ordolibéraux allemands et de leurs compagnons de route¹⁴, de nombreux courants des sciences économiques ont développé leur interprétation du concept, le cas échéant sous le vocable renversé d’« économie constitutionnelle » (constitutional economics)¹⁵ ou dans une perspective d’ « économie politique constitutionnelle » (Constitutional Political Economy)¹⁶.

Les études sociologiques ne sont pas en reste : sous la figure tutélaire d’un auteur aussi commenté que Niklas Luhmann¹⁷, Gunther Teubner s’est attelé, dans une perspective elle aussi plutôt libérale¹⁸, à penser l’articulation entre systèmes politique, économique et juridique à partir de la notion de « constitution économique »¹⁹. À l’inverse, quoique toujours au départ de cette notion cardinale, d’autres auteurs ont cherché à proposer une approche sociologique plus critique des relations entre droit, pouvoir et ordre de marché, en s’inspirant notamment des travaux de Karl Polanyi et de Max Weber²⁰. Critiquant les paradigmes économico-politiques qui se sont affirmés depuis une cinquantaine d’années, certains auteurs ont ainsi identifié un nouvel âge de la biopolitique²¹ et relevé un « retrait de l’État »²² dans un contexte global où « [l]es États ont des racines et les investisseurs des ailes », selon la formule d’Ulrich Beck²³, et où le décideur politique serait rabaissé par la rationalité néolibérale au rang de manager²⁴.

Tous ces débats doctrinaux impliquent chacun, directement ou indirectement, la question éminemment politique du degré de liberté laissé au législateur, pour ne pas dire au souverain, dans la sphère économique²⁵. Se dessine ce faisant une opposition qui traverse autant qu’elle structure le concept de « constitution économique » : l’organisation et l’ordonnancement juridiques des rapports de production, de distribution et de propriété au sein de la société doivent-ils se faire autour d’un idéal de démocratie (fût-elle représentative) – c’est-à-dire en poursuivant une autonomie théoriquement maximale du corps politique y compris en matière économique – ou, au contraire, cette sphère économique se révèle-t-elle hors de portée de l’agir collectif et doit-elle par conséquent être régie par des principes hétéronomes et transcendants (les « lois naturelles de l’économie ») – à opposer, si les circonstances l’exigent, à la volonté de la majorité du corps politique ?²⁶

C’est cette seconde branche de l’alternative que réclament les tenants d’une « démarchie » hayekienne²⁷ et d’un État de droit prolongé à la sphère économique pour consolider l’ordre (réputé « naturel ») de marché – et le préserver des desiderata de la pseudo « démocratie de masse »²⁸ de nature à générer un régime collectiviste et dirigiste²⁹. Invité par l’Assemblée des professeurs du Collège de France à commenter les débats qui se tiennent en Allemagne autour de l’Union européenne et de son déficit démocratique, Dieter Grimm a ainsi largement dépassé le contexte européen dans sa conférence du 29 mars 2017 pour opposer in fine démocratie et constitutionnalisme³⁰, dès lors qu’« [u]ne fois inventée, la constitution pouvait être utilisée pour des buts différents des buts originaux [à savoir garantir la démocratie et les droits fondamentaux]³¹. Il devenait possible d’utiliser la forme de la constitution sans utiliser le contenu ; mais un tel détournement porte préjudice à l’acquis constitutionnel »³². C’est bien entendu une telle réorientation – démophobe pour quelques-uns de ses commentateurs³³ – du cadre constitutionnel qui a inspiré les tenants du néolibéralisme.

Cette antinomie entre « constitutionnalisme économique » et « démocratie », pour latente qu’elle apparaisse au premier abord, fut (re)mise au jour de manière plus explicite à la suite de la « Grande Récession » de 2008–2010 et de la crise des dettes souveraines qui s’ensuivit. Les réformes européennes et nationales adoptées pour y faire face ont en effet réactualisé, avec plus de vigueur encore, cette tension³⁴ – en attestent les réactions à la désormais célèbre sentence de Jean-Claude Juncker, alors Président de la Commission, face à la perspective d’une victoire législative de Syriza en Grèce: « [i]l ne peut y avoir de choix démocratiques contre les traités européens »³⁵. Évidemment, l’essoufflement du projet d’intégration, la crise de légitimité que traversent les parlements, la défiance à l’égard des structures décisionnelles et des partis traditionnels³⁶, la valorisation des appartenances et solidarités communautaires, l’émergence d’idées et de courants décrits, à tort ou à raison³⁷, comme populistes³⁸, la demande de renforcement des frontières physiques, qui projettent l’illusion rassurante du contrôle des flux humains³⁹, et, enfin, les succès électoraux des formations situées davantage aux extrémités du spectre politique ne sont pas non plus sans rapport avec le sentiment d’impuissance publique⁴⁰. Si ce dernier interroge dès lors tout particulièrement les rapports qui se sont progressivement noués entre les sphères politique et économique, empêchant de plus en plus la première de soumettre la seconde, la thématique ici retenue n’en reste pas moins également connectée à d’autres objets d’étude, relevant du droit public, de la théorie de l’État ou de la philosophie politique, qui partent du constat selon lequel l’État post-moderne⁴¹ se trouve structurellement en crise.

Dans ce contexte, le constitutionnalisme économique entre dans une période charnière. Il s’affirme certes de plus en plus en tant que branche majeure du droit public, mais il reste cependant tributaire de nombreuses controverses théoriques fondamentales touchant à la signification même du concept de « constitution économique » et, partant, au champ d’investigation spécifique de cette discipline située au confluent du droit, de l’économie, de la philosophie politique et de la sociologie. Un demi-siècle après le colloque fondateur de l’ieje, il apparaît ainsi utile et opportun de procéder à un état des lieux de la question, tant diachroniquement, par l’étude de l’évolution et des déplacements de significations dont le concept a pu faire l’objet, que synchroniquement, par l’analyse de son actualité au sein des ordres juridiques européen et nationaux.

Objectifs de l’ouvrage et présupposés épistémologiques

L’objectif de l’ouvrage est donc double. Il s’agit, d’une part, d’expliciter les présupposés aussi bien théoriques qu’idéologiques des thèses relatives à la « constitution économique ». Cette attention aux rapports entre « savoir » et « idéologie », loin de trouver sa source dans une conception négative et réductrice de la science comme système de représentations faussées servant à voiler les rapports de domination qui traversent la société⁴², puise au contraire aux sources de l’épistémologie historique⁴³. Celle-ci enseigne en effet que les sciences – en particulier humaines et sociales – se trouvent inévitablement prises et imbriquées dans le jeu des relations de pouvoir et des luttes idéologiques qu’elles tentent pourtant de saisir, pour ainsi dire, de l’extérieur⁴⁴. Un tel postulat ne leur enlève évidemment en rien l’importance qu’elles ont pour appréhender le réel, ni ne permet de les réduire à de simples justifications théoriques de rapports de pouvoir empiriques, c’est-à-dire à de pures et simples légitimations idéologiques⁴⁵. Cette perspective implique néanmoins, sinon la nécessité, du moins la possibilité d’analyser la part de conditionnement qu’ont joué (et que jouent encore) ces relations de pouvoir vis-à-vis de l’édification progressive d’un savoir ou, plus modestement, pour ce qui nous concerne ici, d’un concept central situé au carrefour des diverses sciences de la culture, et en particulier de la science du droit. Autrement dit, plus qu’une histoire linéaire du concept de « constitution économique », c’est sa généalogie polémique qu’il s’agit ici d’esquisser⁴⁶.

D’autre part, l’ouvrage nourrit l’ambition de mettre au jour, au-delà d’une analyse strictement positive du droit en vigueur, qui garde toute son importance, quelques effets et conséquences extra-juridiques (en particulier politiques) du processus de constitutionnalisation économique et des théories qui s’y rapportent. Puisque les entreprises de conceptualisation sont elles-mêmes imbriquées dans des relations de pouvoir et autres luttes idéologiques, elles affectent, par effet retour, la réalité sociale qu’elles tentent de saisir et de restituer. Comme l’enseigne Koselleck et son histoire des concepts (Begriffsgeschichte)⁴⁷, « un concept n’est pas seulement l’indice des rapports qu’il saisit, il est aussi l’un de leurs facteurs [; c]haque concept ouvre certains horizons, comme il en ferme d’autres, d’[autres] expériences possibles et [d’autres] théories pensables »⁴⁸. Le travail d’abstraction, les problématisations scientifiques et les débats théoriques qui les entourent influencent donc, dans le présent et pour l’avenir, les équilibres de pouvoirs au sein de la société, dans la mesure où ils définissent le cadre du pensable, du dicible et du faisable⁴⁹. En d’autres termes, les effets d’une conceptualisation relèvent bel et bien du domaine du réel, en (rétro)agissant sur sa perception.

Il convient dès lors non seulement d’analyser les débats théoriques dans leur rapport au contexte historique, politique et idéologique dans lequel ils émergent, mais également de comprendre comment ces luttes d’interprétation influent sur l’évolution des équilibres institutionnels – transformant de la sorte ce contexte historique et politique.

Cette position épistémologique qui cherche à prendre au sérieux la dialectique qui s’opère entre l’entreprise de conceptualisation des sciences humaines et sociales et la réalité empirique de la société (et des relations de pouvoir qui la traversent et la structurent) entraîne alors inévitablement des conséquences méthodologiques, qui irriguent et inspirent le travail collectif à l’origine du présent ouvrage. Au premier rang de ces exigences de méthode figure la nécessité de développer une approche contextuelle et interdisciplinaire du droit, en l’occurrence économique.

La méthode : approche contextuelle et ouverture interdisciplinaire

Dans son ouvrage majeur sur « Le concept de droit » (The Concept of Law)⁵⁰, Herbert Hart distingue entre deux approches possibles du phénomène juridique : la première se propose d’examiner le droit positif de l’intérieur (en adoptant le point de vue des acteurs des systèmes juridiques étudiés) ; la seconde tente de cerner les influences extra-juridiques qui permettent de comprendre les choix posés en droit positif. Cette dernière approche part ainsi du principe que les choix précités ne sont pas déterminés par les seules contraintes internes au système juridique proprement dit. Schématiquement, on peut donc dire que l’approche interne du droit consiste à se placer dans la logique endogène d’un ordre juridique, de ses fictions, de sa hiérarchie des normes, de ses constructions jurisprudentielles, etc. Autrement dit, elle reste au sein du discours du droit, à l’intérieur des limites posées par la « théorie pure » du droit⁵¹. En revanche, l’approche externe cherche quant à elle à mettre en évidence les liens entre le phénomène juridique et son environnement (son « contexte »), en étudiant comment le second conditionne le premier. Elle produit, en ce sens, un discours sur le droit en explicitant les influences exogènes qui le déterminent.

On considère parfois que la première approche renvoie à la science du droit, là où la seconde échoit aux sciences sociales prenant pour objet d’étude le phénomène juridique. Cependant, à rebours de cette conception pour ainsi dire orthodoxe, différents courants juridiques estiment que ces deux approches – interne et externe –, loin de s’exclure, se soutiennent mutuellement ou, ce qui revient au même, qu’une étude interne au droit ne peut faire l’économie de considérations extra-juridiques⁵², tout comme une étude de sciences sociales prenant le droit pour objet (approche externe du droit) peut difficilement faire l’impasse sur la logique interne des phénomènes juridiques étudiés⁵³. Pour appréhender pleinement un phénomène juridique, il convient dès lors, selon cette conception – que nous partageons entièrement –, de faire dialoguer dialectiquement ces deux approches et, plus généralement, les diverses disciplines intra- et métajuridiques. Comme le notent Antoine Bailleux et François Ost, « [l]e droit se présente à la fois comme intrinsèquement distinct de son environnement (il ressortit à l’univers du Sollen par opposition au monde du Sein) et inextricablement lié à ce dernier, qui en constitue l’alpha (le droit émerge de la société) et l’oméga (le droit influe sur la société) »⁵⁴. Dans ce contexte, « [j]oindre à une analyse strictement juridique des enseignements des sciences sociales, c’est reconnaître que le droit ne peut être adéquatement saisi que dans cette double dimension (simultanément dans et hors le contexte) »⁵⁵. Cette « approche contextuelle du droit » appelle alors nécessairement une certaine pratique interdisciplinaire.

En partant du présupposé qu’une discipline scientifique n’étudie pas un objet naturel qui lui serait en quelque sorte donné, mais au contraire construit son objet d’étude par la mobilisation d’hypothèses, de méthodes et de concepts qui constituent autant de limites conventionnelles posées entre l’objet et son environnement social, il appert que les autres disciplines scientifiques ont autant à dire sur le phénomène juridique que la science juridique a à dire sur le contexte social dans lequel émerge du droit et sur lequel influe, en retour, ce droit. Partant, « [l]a science du droit en contexte que nous appelons de nos vœux est donc celle qui, s’enracinant dans le discours juridique et dans les mythes qu’il charrie (qui sont en quelque sorte l’adn du droit), parvient à s’en dégager partiellement (réflexivement) à la faveur d’une confrontation aux sciences sociales et à leurs propres analyses du droit »⁵⁶.

Dans ce cadre, l’interdisciplinarité que nous revendiquons implique de confronter dialectiquement les discours du droit (science du droit) et sur le droit (sciences sociales) pour mieux appréhender tant le phénomène juridique en tant que tel que ce que révèle le phénomène juridique étudié sur la société dans laquelle il est situé. De la sorte, on opère un certain décalage disciplinaire à la fois sur les méthodes et sur l’objet qui caractérisent ces disciplines scientifiques, ce qui aboutit alors à un décloisonnement partiel – et à un certain rapprochement – des sciences juridique et sociales.

Parmi les approches externes du droit, le mouvement « Law and Economics », aussi connu sous le qualificatif d’« analyse économique du droit »⁵⁷, fait figure, depuis son éclosion en 1960 avec la publication de l’article de Ronald Coase intitulé « The Problem of Social Cost »⁵⁸, de parangon. Cette approche se donne pour projet d’appliquer les concepts, les outils et les méthodes des sciences économiques – en particulier « néo-classiques » – pour appréhender, expliquer et évaluer les phénomènes juridiques. Cette démarche d’économicisation du droit aboutit alors, comme c’est le cas notamment chez Friedrich Hayek, à l’idée que les normes juridiques constituent certes le cadre dans lequel les processus de marché peuvent s’épanouir et s’étendre à l’ensemble des conduites humaines, mais qu’elles sont également elles-mêmes « spontanément » l’objet des mécanismes de sélection inhérents à ces processus et logiques de marché⁵⁹. Autrement dit, les règles abstraites permettant la mise en concurrence des comportements individuels devraient elles-mêmes être soumises au marché – c’est-à-dire soumises au principe de concurrence – afin d’assurer l’efficience maximale du système⁶⁰. Cette approche induit alors la primauté de l’« économique » sur le « juridique » et la marginalisation du « politique ».

En opposition à cette analyse économique du droit qui relativise, voire nie, le politique en assimilant l’économie à une donnée naturelle et en faisant du droit positif un simple instrument au service de l’ordre de marché objectivé⁶¹, l’approche contextuelle du droit économique cherche alors, quant à elle, à faire ressortir, à partir de l’étude du droit positif, les diverses théories économiques sous-jacentes aux institutions juridiques ainsi que les considérations politiques qui imprègnent ces institutions et ces théories. En restaurant la place essentielle de la politique et la question fondamentale du « pouvoir » au sein de la société, on pourrait ainsi, à l’instar de Michael A. Wilkinson et d’Hjalte Lokdam, qualifier cette approche de « Law and Political Economy »⁶². Celle-ci, comme le résument les auteurs, adopte une « perspective interdisciplinaire, considérant les marchés comme des champs de pouvoir social qui ne sont pas spontanés mais créés et reproduits dans la rencontre des normes juridiques, de l’action politique et de l’activité économique [ : p]ar la régulation des relations économiques, l’ordre politico-juridique constitue et reconstitue les rapports de pouvoir qui composent la société [; c]eci, à son tour, est conduit par la formation d’intérêts de classe, sectoriels et géopolitiques, ainsi que par des convictions idéologiques, qui exploitent l’autorité politique et juridique »⁶³.

Au fondement de cette approche critique affleurent les analyses et thèses développées par Karl Polanyi dans son ouvrage majeur consacré à La grande transformation : aux origines politiques et économiques de notre temps⁶⁴. L’ensemble du propos du penseur hongrois tend en effet à mettre en évidence, d’une part, le caractère socialement enchâssé de tout système de production et de distribution de biens et services – l’économique est, en ce sens, encastré dans la société – et, d’autre part, le caractère juridiquement construit et socio-historiquement conditionné de l’économie de marché. Cette dernière est alors comprise non comme un donné naturel, mais comme une entreprise politique de « désencastrement » de l’économie vis-à-vis de la société, notamment à travers l’adoption délibérée de normes législatives⁶⁵. L’intérêt d’un tel désencastrement réside, selon cette conception, dans l’idée d’établir, précisément, une société de marché, c’est-à-dire une communauté humaine soumise à l’ordre concurrentiel du marché. Le marché, considéré comme « autorégulateur », devrait du reste s’imposer, dans ce projet politique, à tous les phénomènes sociaux, y compris aux activités humaines (marchandisation du travail), aux échanges (marchandisation de la monnaie), ainsi qu’à la nature (marchandisation de la terre)⁶⁶. La démarche de Karl Polanyi, insistant sur l’architecture institutionnelle rendant possible l’ordre de marché, tend donc à dénaturaliser l’économie telle qu’elle se présente dans sa forme historique et constitue donc, termes à termes, la réfutation des hypothèses de l’analyse économique du droit et de ses fondements épistémologiques hayekiens⁶⁷. Cela induit alors, a contrario, la nécessité d’une approche plus globale et compréhensive des objets étudiés, prenant au sérieux l’« encastrement » social des phénomènes économiques, mais aussi juridiques ; autrement dit, d’une approche contextuelle et interdisciplinaire du droit économique et, en l’occurrence, du constitutionnalisme économique.

Présentation de l’ouvrage : une esquisse généalogique du concept

C’est dans le cadre de cette approche que se placent résolument les travaux rassemblés dans le présent ouvrage collectif. En s’appuyant sur les disciplines méta-juridiques (histoire du droit, théorie du droit, droit comparé) et sur une interdisciplinarité plus large (sociologie, science économique, philosophie politique, histoire des idées, etc.) pour éclairer les débats internes au droit positif (des États et de l’Union européenne), il s’agit de mettre au jour, à partir de l’étude d’un concept juridico-économique particulier, la « constitution économique », certaines problématiques et certains phénomènes sociaux qui traversent les sociétés occidentales. Pour ce faire, l’ouvrage est réparti en trois parties, chacune consacrée à un axe de recherche spécifique. Ces trois parties sont à leur tour subdivisées en deux sections correspondant à des thèmes complémentaires mais distincts. Ces deux sections sont discutées par quatre chercheurs spécialisés : deux premiers contributeurs ont l’occasion de présenter de manière détaillée leurs points de vue, arguments et conclusions sur le sujet ; ces deux contributions sont ensuite mises en perspective par deux ‘discutants’, qui développent leurs propres positions sur le sujet en créant des liens (concordants ou discordants) et en établissant des ponts avec les contributions discutées.

La première partie est dédiée à la généalogie du concept de « constitution économique », c’est-à-dire à l’étude diachronique de l’apparition et de l’évolution de la notion, depuis les débuts de l’autonomisation scientifique de la discipline économique, avec la Physiocratie, jusqu’aux doctrines néolibérales contemporaines, en passant par l’entre-deux-guerres, caractérisé par la contestation (socialiste et fasciste) de l’ordre constitutionnel et libéral « bourgeois ».

La première section est consacrée à l’émergence du concept en se focalisant, d’une part, sur l’école physiocratique (1757–1776) et, d’autre part, sur les débats doctrinaux ayant animé la République de Weimar (1919–1933). Dans un premier temps, Philippe Steiner nous propose une étude relative au mouvement intellectuel précurseur de la science et du libéralisme économiques, à savoir la Physiocratrie, qui est traditionnellement considérée comme la première école de pensée à avoir explicitement développé, à partir de fondements épistémologiques jusnaturalistes, l’idée d’une « constitution économique », entendue alors comme ordre juridico-économique naturel – à retranscrire idéalement en droit positif – qui s’imposerait, et donc limiterait, les pouvoirs du monarque absolu. L’auteur dévoile en particulier « la vision irénique d’un fondement économique pacifique au niveau des échanges entre l’Europe et le reste du monde » que développent les physiocrates, préfigurant à certains égards le projet d’intégration européenne de la seconde moitié du xx^e siècle.

Si le concept semble toutefois avoir traversé une période de reflux au cours du xix^e siècle, la question de la « neutralité économique de la constitution » – et, à travers elle, de la possibilité ou de la nécessité de limiter les pouvoirs du législateur dans la sphère économique – a néanmoins connu un nouvel essor au début du xx^e siècle. Dans un contexte de prolongement de la « question sociale », de constitution du prolétariat en force politique de premier plan et de démocratisation institutionnelle progressive du parlement – avec qui plus est, en toile de fond, l’avènement du communisme soviétique et du corporatisme fasciste –, la République de Weimar (1919–1933) a alors constitué le terreau propice et le lieu de cristallisation principal des controverses scientifiques et des débats politiques relatifs à ces questions. À la suite des thèses développées notamment par le social-démocrate Hugo Sinzheimer, le libéral Franz Böhm ou les conservateurs Carl Schmitt et Ernst Rudolf Huber concernant la nouvelle Reichsverfassung de Weimar, Guillaume Grégoire nous montre que c’est le concept même de « constitution économique » qui s’est ainsi trouvé au cœur de luttes d’interprétation particulièrement vivaces.

Hugues Rabault et Peter C. Caldwell ont alors pour tâche de faire ressortir les traits spécifiques de ces deux moments-clefs, mais également de les confronter et de les rapprocher afin, le cas échéant, de mettre en lumière certaines constances de plus longue durée dans les phénomènes étudiés à travers la notion de « constitution économique ». Pour s’orienter dans les différentes définitions du concept proposées, depuis le physiocrate Nicolas Baudeau jusqu’au « conflit autour de la constitution économique » (Streit um die Wirtschaftsverfassung) et à son prolongement sous l’empire de la Loi fondamentale de 1949, Hugues Rabault prend le parti d’user de la « constitution économique » comme d’un « outil pour scruter la relation entre droit et économie sous ses formes les plus variées », en en distinguant trois fonctions – normative, exégétique et descriptive. Peter C. Caldwell, quant à lui, prend appui sur les deux périodes étudiées pour pointer la tension entre les logiques politique (de recherche d’autonomie collective) et économique (de stabilité pour optimiser les ressources et pérenniser l’ordre social) qui traversent les débats. Soulignant les impasses qui peuvent en résulter, il prolonge l’ouverture « européenne » opérée par Philippe Steiner et insiste sur le fait que le « problem of a “constitution” that sets down strict economic rules limiting how the polity can respond to economic conditions, is one of the dilemmas currently facing the European Union », faisant ainsi le lien avec les analyses qui seront présentées dans la deuxième partie de l’ouvrage.

Toutefois, avant cela, la seconde section de la première partie consacrée à l’étude généalogique se concentre sur la réappropriation (néo)libérale du concept à partir de la Seconde Guerre mondiale et jusqu’à aujourd’hui. Cherchant à tirer les enseignements des expériences totalitaires des années 1920 et 1930, les différents courants (néo)libéraux⁶⁸ s’attachèrent en effet à développer les réponses économico-juridiques aptes à contenir, selon eux, la tendance, considérée comme intrinsèque, de l’État à intervenir de manière dispersée et exagérée dans les différents champs sociaux, et en particulier dans la sphère économique. Des ordolibéraux allemands aux néolibéraux américains – qu’ils proviennent de l’École monétariste de Chicago, de l’École du Public Choice ou de la Nouvelle Macro-économie Classique – en passant par l’austro-britannique Friedrich Hayek, la « constitution économique » constitue à cet égard, comme nous le présente Thomas Biebricher, le concept cardinal permettant d’appréhender les nombreuses convergences – mais également certaines divergences – qui existent entre ces diverses théories et, par extension, entre les postulats qui les sous-tendent, les analyses qui les fondent et les propositions qui en découlent.

Certains auteurs ont cependant cherché à faire ressortir les liens que pourraient paradoxalement entretenir ces différents courants (néo)libéraux avec les analyses de l’un des plus illustres opposants à l’ordre constitutionnel libéral de l’entre-deux-guerres, à savoir le constitutionnaliste allemand Carl Schmitt. Dès le tournant des années 1930, d’éminents juristes (et en particulier Hermann Heller) ont mis en évidence le « libéralisme [économique] autoritaire » qui se dégagerait des analyses de Schmitt⁶⁹. D’autres auteurs ont ultérieurement prolongé cette idée en défendant l’hypothèse que les critiques (néo)libérales de l’État-providence seraient imprégnées de certaines thèses schmittiennes sur l’« État total quantitatif » et que, par ailleurs, les alternatives proposées rejoindraient, à certains égards, l’État « qualitativement fort » prôné par le Kronjurist du iii^e Reich⁷⁰. C’est cette position qui est notamment défendue dans cet ouvrage par Werner Bonefeld, à partir d’une relecture des travaux d’un des principaux chefs de fil de l’ordolibéralisme contemporain, Viktor Vanberg, et de leur mise en perspective avec le mot d’ordre « libéral-conservateur » des années 1930 : « économie saine et État fort », développé tant par Carl Schmitt que par Alexander Rüstow ou Walter Eucken. À travers la dépolitisation qu’elle induit, la « constitution économique » représenterait alors la réponse (ordo- et néo)libérale aux faiblesses de l’ordre démocratique. Controversée, cette thèse se trouve débattue, voire critiquée, par nos deux “discutants”. Dans un premier temps, en s’appuyant sur les positions des libéraux français Louis Rougier et Jacques Rueff ainsi que de l’ordolibéral allemand Wilhelm Röpke, Serge Audier conteste à la fois l’idée d’une nécessaire filiation schmittienne du néolibéralisme et d’une ascendance ordolibérale du projet d’intégration européenne. Vincent Valentin, dans un second temps, prendra lui appui sur « l’idée de constitution et l’hypothèse d’un libéralisme autoritaire » pour questionner jusqu’à la pertinence même du concept de néolibéralisme et la « rupture interventionniste » qui marquerait le passage de la politique du laissez-faire à l’interventionnisme étatique néolibéral. En somme, c’est donc les différentes théorisations (néo)libérales du concept de « constitution économique », mais également l’influence potentielle des analyses et des thèses de Carl Schmitt sur ces théories, qui seront discutées et interrogées dans la seconde section.

La deuxième partie, dans la ligne directe du colloque de 1970 organisé à Liège par l’ieje, est quant à elle axée sur la « constitution économique européenne ». À la suite de la distinction opérée en doctrine⁷¹, les deux sections auront respectivement pour objet les constitutions « micro-économique » et « macro-économique » de l’Union.

La première section se concentre sur le noyau historique de l’intégration européenne, à savoir le marché intérieur, formé par les libertés économiques fondamentales de circulation, d’une part, et par le droit de la concurrence, d’autre part. Comme nous l’exposent Pieter Van Cleynenbreugel et Xavier Miny, les libertés de circulation ont en effet constitué dès le départ, dans la jurisprudence de la Cour de justice, l’un des moteurs principaux de la politique d’intégration économique des États membres et, à travers elle, du rapprochement des législations nationales. L’extension jurisprudentielle des libertés de circulation consacrées par les traités, à partir du critère de l’« accès au marché », a par ailleurs été accompagnée d’une revendication d’autonomie et de primauté de l’ordre juridique européen par rapport aux droits nationaux – fussent-ils constitutionnels – et, par prolongement, d’un discours qui attribue à l’Union des caractéristiques étatiques et des attributs de souveraineté et qui élève à un rang constitutionnel les traités (économiques) fondateurs. Nonobstant l’adoption de la Charte européenne des droits fondamentaux et son intégration dans le droit primaire de l’Union, les auteurs montrent que la cjue limite de manière substantielle « the ways in which Member States can structure and regulate their economies, […] the interaction between economic freedoms and other fundamental rights and […] the scope and focus of EU secondary legislation initiatives ».

Néanmoins, outre les libertés fondamentales de circulation – et les droits économiques et sociaux qui viendraient potentiellement les tempérer –, un autre versant du droit primaire de l’Union encadre et ordonne également le marché intérieur : le droit de la concurrence. Celui-ci ne part plus cette fois de la perspective individuelle (de l’entreprise, du travailleur, du détenteur de capitaux, du prestataire de services, etc.) propre au premier versant du marché intérieur, mais bien plutôt d’un angle plus systémique. Il s’intéresse aux relations, aux interactions et à l’équilibre du marché au sein duquel entrent en concurrence les personnes physiques et morales. L’objectif n’est pas non plus ici de maximiser la liberté individuelle, mais de contrôler et de limiter les pouvoirs – tant privés (droit de la concurrence sensu stricto) que publics (droit des aides d’État) – susceptibles de perturber le processus du marché. Si cette politique de régulation de la concurrence fait également partie du cœur originel des traités, d’aucuns ont pu toutefois avancer une certaine évolution du fondement de cette politique, qui serait passée d’une conception ordolibérale plus interventionniste et volontariste – qu’exprimerait la notion de Wettbewerbsordnung – à une conception, plus proche des néolibéraux américains, attachée à l’efficience économique comme principe régulateur premier (voire unique) – conception qualifiée de « more economic approach ». C’est cette hypothèse qu’explore Frédéric Marty.

Prolongeant cette étude des relations entre ordolibéralisme allemand et néolibéralismes américains, Claire Mongouachon insiste sur l’importance, lorsque l’on tente d’étudier l’éventuelle empreinte ordolibérale de l’intégration européenne, de distinguer entre « les » ordolibéralismes. À la suite du « tournant hayekien » entrepris par le juriste Ernst-Joachim Mestmäcker, les ordolibéraux de la seconde génération ont « dénoncé les excès de l’interventionnisme public sur le marché, tant s’agissant des règles du marché intérieur que des règles de concurrence », tout en s’opposant frontalement aux thèses de l’école de Chicago et à leur focalisation sur l’idée d’« efficacité économique ». Hans Micklitz, de son côté, ouvre une réflexion plus spéculative et prospective sur le type de « société » qu’induit et façonne le marché intérieur européen. Si, à l’origine, le projet européen reposait d’abord et avant tout sur les sociétés nationales, l’Acte Unique Européen de 1986, puis le Sommet de Lisbonne de 2000, auraient marqué autant d’efforts vers l’établissement d’une « European Society through private law ». À la suite du volontarisme juridique de la Commission et de l’activisme judiciaire de la cjue pour approfondir toujours davantage le marché intérieur, le résultat fut néanmoins l’avènement d’une « market society » divisant les individus selon leur statut économique (travailleur, consommateur, entreprises, etc.). Afin de sortir du fatalisme de ce constitutionnalisme du marché intérieur, l’auteur explore les voies alternatives destinées à « (re)-establishing a broader civil and democratic Society », en invoquant tour à tour l’héritage commun de la culture juridique européenne mis en évidence par Franz Wieacker, la « private law society » défendue par les ordolibéraux et prolongée par Stefan Grundmann et Karl-Heinz Ladeur, puis la démocratie économique (Wirtschaftsdemokratie) en puisant aux sources des débats sous Weimar. Par-dessus tout, c’est néanmoins à travers les thèses de Rudolf Wiethölter sur le « law of the constitutional law » (Rechtsverfassungsrecht) que Hans Micklitz propose de construire le « theoretical pathway to bring together economic constitution, democracy and society in the transnational environment through (private) legal thought ».

À côté de la constitution micro-économique, l’Union économique et monétaire (uem) constitue, depuis le Traité de Maastricht (1992), le cadre juridique général des politiques macro-économiques sensu lato (y compris donc monétaires et budgétaires) des États membres. Son architecture est fondée sur une asymétrie originelle entre le pilier monétaire – centralisé au niveau des institutions européennes (Système européen des banques centrales (sebc) et Banque centrale européenne (bce)) – et le pilier économico-budgétaire – pour lequel les compétences demeurent décentralisées au niveau des États membres, quoique coordonnées au niveau européen. Le second pilier s’articule autour d’un triptyque normatif précis : primo, responsabilisation financière des États membres par la triple interdiction de solidarité budgétaire, de financement monétaire et d’accès privilégié aux institutions financières ; secundo, coordination économique par les Grandes orientations de politiques économiques ; tertio, coercition budgétaire par le Pacte de Stabilité et de Croissance et la procédure concernant les déficits excessifs. Or, ce cadre juridique est, en tant que transcription normative d’une volonté politique, inévitablement influencé par le moment historique dans lequel il a été pensé et établi, et notamment par certaines options idéologiques et scientifiques dominantes, au cours de cette période, au sein de la science économique. C’est par conséquent à une véritable archéologie des « racines historiques et théoriques » de l’uem que nous invite Francesco Martucci, mettant ainsi au jour la « dialectique de l’économique et du politique qui façonne le juridique » pour finalement interroger, au-delà du phénomène de « path-dependency », la possibilité d’un « changement de paradigme ontologique » – dont le Plan de relance européen pourrait constituer le prodrome.

À rebours de cette intuition, et même s’ils admettent que les réponses à la crise de la Covid-19 suggèrent une possible « inflection from neoliberal market discipline », Hjalte Lokdam et Michael A. Wilkinson conçoivent les réactions des institutions de l’uem aux crises (monétaires, économiques, sanitaires, etc.) de ces quinze dernières années comme une « conservative transformation ».⁷² La crise des dettes souveraines (2010–2011), subséquente à la crise financière et économique (2007–2008), a en effet conduit les États membres et les institutions de l’Union européenne à réformer en profondeur le cadre normatif de l’uem, à la fois de manières interne – Six-Pack et Two-Pack – et externe (quoique connexe) à l’ordre juridique européen – via l’adoption du Traité instituant le Mécanisme Européen de Stabilité (tmes) et du Traité de Stabilité, de Coordination et de Gouvernance (tscg). La politique monétaire de la bce, quant à elle, a également connu une inflexion importante, perceptible d’ailleurs dans la qualification de « non-conventionnelles » des mesures adoptées. Ces diverses mesures et réformes, si elles ont toutes été validées par la Cour de justice, n’en ont pas moins impliqué de nombreuses controverses doctrinales, à la fois économiques et juridiques, qui se sont d’ailleurs traduites et cristallisées dans le « dialogue jurisprudentiel » ouvert entre certaines juridictions constitutionnelles nationales, en particulier la Cour constitutionnelle fédérale allemande (Bundesverfassungsgericht) siégeant à Karlsruhe, et la cjue. Faisant écho aux discussions de la première partie relatives au caractère potentiellement « schmittien » de certaines théories néolibérales, Hjalte Lokdam et Michael A. Wilkinson analysent l’évolution de la constitution macro-économique de l’ue comme une rencontre entre le fédéralisme interétatique de Friedrich Hayek, tendant à « dépotentialiser » les États au profit d’un ordre catallactique, et les thèses de Carl Schmitt, d’après qui une fédération demande un pouvoir central fort afin d’imposer une certaine homogénéité – en l’occurrence économique. Ramenée à la seule problématique de l’efficacité du gouvernement (potentia), la question de la légitimité du souverain (potestas) se révélerait alors évacuée, car, « [f]rom the perspective of those seeking to make Europe ‘governable’, democracy remains a threat to be contained rather than a potential to be realized ».

Tout en situant leur propos à un niveau quelque peu différent, les ‘discutants’ abondent dans ce sens tout en s’interrogeant sur le potentiel changement de paradigme qu’ont pu entraîner les réponses européennes aux crises des dettes souveraines et, surtout, de la Covid-19, avec l’adoption du plan de relance Next Generation EU – qualifié de possible « game-changer » par Susanna Cafaro et d’éventuelle « critical juncture » par Peter Lindseth et Cristina Fasone. La première insiste ainsi sur le revirement opéré par les diverses réformes de cette dernière décennie dans la compréhension même de ce que doit être la « stabilité », à savoir non plus l’« immutable stability » originelle de l’uem, qui nécessiterait une gestion technocratique, mais une « stability equal resilience », qui impliquerait une « greater political discretion » pour être en capacité de s’adapter dans un environnement en perpétuelle évolution. Autrement dit, Next Generation EU emporterait peut-être un « Next (Economic) Constitutionalism ». Peter Lindseth et Cristina Fasone, quant à eux, contestent toutefois cette sémantique « constitutionnelle » attachée à l’Union européenne. Ils proposent d’analyser « the core contradiction that the contributions by F. Martucci and by H. Lokdam and M. A. Wilkinson highlight but do not name », à savoir la déconnexion entre cette prétention constitutionnelle et le caractère « technocratic » et « juristocratic » – et donc in fine seulement « administrative » et « sub-constitutional » – de la gouvernance européenne. Faute de mécanismes « metabolic » visant à « extract and redirect (‘mobilize’) human and fiscal resources in a legitimate and compulsory fashion », l’UE ne pourrait prétendre à une véritable constitution et resterait ainsi enfermée dans la « fundamental fracture between power and legitimacy » ou, plus précisément, entre un pouvoir de plus en plus européanisé et une légitimité démocratique maintenue au niveau national. Loin de s’épuiser dans un simple problème d’ingénierie juridique, le défi résiderait bien plutôt à un niveau sociopolitique et socioculturel, ce qui pourrait expliquer pourquoi les réformes issues de la crise des dettes souveraines, creusant encore cette fracture, ont engendré un « populist and Eurosceptic backlash ». Toutefois, et tout en restant extrêmement prudents, les auteurs considèrent que les réponses à la pandémie « contains within it the potential seed of a genuinely metabolic constitution at the EU level », car si « Next Generation EU still did not cross the crucial Rubicon, that of a proposed Europeanization of taxation authority », il aurait néanmoins amené l’Union européenne « right up to its banks ». Reste néanmoins la question encore plus fondamentale – oserions-nous ajouter – de savoir si les institutions nationales permettront un tel saut fiscal, car les sentinelles que constituent les juridictions suprêmes nationales, au premier rang desquelles figure la Cour constitutionnelle fédérale allemande (Bundesverfassungsgericht), semblent veiller scrupuleusement sur le Rubicon⁷³…

Enfin, de manière à la fois plus spécifique et globale, la troisième et dernière partie de l’ouvrage se concentre sur les constitutions économiques nationales et leur mise en concurrence sous le régime du droit européen et de ce qui a pu être qualifié de Global Governance. À travers l’étude de quatre États occidentaux (Allemagne, Belgique, France et Royaume-Uni), la première section de cette partie vise à illustrer la disparité qui peut exister entre les configurations économico-juridiques d’États pourtant fortement intégrés (tant économiquement que juridiquement), les raisons de cette différenciation et plus spécifiquement, parmi celles-ci, le rôle que peuvent jouer les jurisprudences économiques constitutionnelles sur ces configurations nationales⁷⁴. Ce faisant, certaines problématiques plus transversales seront mises en exergue et permettront ainsi de mieux saisir les enjeux spécifiquement contemporains des processus de constitutionnalisation économique qui caractérisent les ordres juridiques occidentaux – tâche qui échoira à la seconde section.

Dans un premier temps, Pierre Nihoul, président de la Cour constitutionnelle de Belgique, propose une analyse juridique pointue des relations entre « Constitution et économie en Belgique », éclairée par un exposé détaillé de la jurisprudence constitutionnelle en la matière. Il en ressort que si « la place de l’économie dans la Constitution belge est inexistante tant sur le plan des normes matérielles (de comportement) que des normes institutionnelles (d’organisation) », ce « déficit constitutionnel » est comblé, à tout le moins partiellement, par les normes supra-législatives que sont les « lois spéciales », au niveau interne, et le droit de l’Union, au niveau supranational – tous deux garantissant la liberté économique tout en permettant un « interventionnisme normatif des pouvoirs publics dans l’économie ». Sur le plan organique en revanche, l’auteur note un déplacement du pouvoir vers les autorités indépendantes de régulation, ce qui nécessiterait, selon lui, une meilleure « assise constitutionnelle », afin de fixer les limites de ces nouveaux modes de régulation de l’économie. Il soulève, de ce fait, la problématique de la montée en puissance des « institutions non majoritaires », qui est également analysée ensuite par d’autres auteurs, et notamment par Tony Prosser et Damien Piron.

Dans un deuxième temps, François Colly expose « la constitution économique de la France et la jurisprudence économique du Conseil constitutionnel ». Revenant sur le tournant des décisions Nationalisations de 1982 et Privatisations de 1986, il en pointe les conséquences fondamentales quant à l’ordonnancement de l’économie par la Constitution. Intégrés au « bloc de constitutionnalité », les principes libéraux de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et ceux interventionnistes du Préambule de 1946 ont été « conciliés » par le juge constitutionnel français, non sans « neutraliser » au passage le caractère potentiellement normatif de l’alinéa 9 de ce même Préambule, relatif aux nationalisations. Il en ressort, dans l’ensemble, que « l’option d’une Constitution économique normative ou ordonnatrice est rejetée à la faveur de la conception d’une constitution économique neutre », laissant un large pouvoir discrétionnaire au législateur quant aux choix économiques posés. Néanmoins, au fil de son analyse minutieuse de la jurisprudence économique subséquente du Conseil constitutionnel, l’auteur relève l’apparition de « notions nouvelles », telles que le « bon fonctionnement concurrentiel du marché », l’ « encadrement de la concurrence » et l’objectif de « préservation de l’ordre public économique ». S’il maintient in fine l’hypothèse d’une neutralité économique de la Constitution, relevons toutefois qu’il souligne aussi la « tendance marquée dans le sens du libéralisme économique et de l’économie de marché ».

Après avoir rappelé les racines weimariennes du concept (déjà esquissées dans la première partie de l’ouvrage), Peter-Christian Müller-Graff présente non seulement les vigoureuses discussions qui ont animé l’entrée en vigueur de la Loi fondamentale, mais également la jurisprudence historique de la Cour constitutionnelle fédérale allemande qui, dès 1954, a dégagé le principe de « neutralité économique » de la Loi fondamentale. Toutefois, l’auteur insiste sur la « constitutional connection » entre cette norme suprême allemande et le droit de l’ue, qui l’amène à affirmer que « the Basic Law as well as the constitutions of the other member states have been transformed into European national constitutions », laissant alors à la doctrine juridique la tâche essentielle de mettre en cohérence cet entrelacs normatif.

Si le constat d’une influence majeure du droit européen sur les constitutions économiques nationales est partagé par Tony Prosser, ce dernier souligne néanmoins l’aspect singulier du Royaume-Uni, tant sur le plan institutionnel (théorie de la souveraineté du parlement, absence de juridiction constitutionnelle de type continentale, etc.) qu’au niveau des contraintes juridico-économiques qui encadrent l’intervention de l’État dans et sur l’économie. Par ailleurs, si l’ordre juridique britannique échappait déjà, en tant que membre de l’Union européenne, à une partie des normes européennes en matières monétaire ou budgétaire, le Brexit ouvre de nombreuses inconnues sur les choix économiques qui seront réalisés – mais également sur la pérennité même du Royaume-Uni en tant qu’État.

Sur la base de cette première approche de droit comparé, la seconde section de cette troisième partie entend quant à elle interroger les dynamiques internes (fédéralisation) et externes (mise en marché des ordres juridiques étatiques) qui traversent le constitutionnalisme économique – et, à travers ces dynamiques, appréhender le phénomène de « concurrence normative » à l’heure de la Global Governance. En effet, la mise en concurrence des normes – et, plus globalement encore, des ordres – juridiques constitue pour ainsi dire l’étape ultime dans l’appropriation économique progressive, par les penseurs (néo)libéraux, du phénomène juridique. Dans cette perspective, la mise en concurrence des normes – et des ordres – juridiques au nom de l’attractivité économique peut passer par deux instruments : en interne, la fédéralisation fiscale et budgétaire des États ; en externe, l’intégration économique internationale et la suppression des barrières au libre-échange.

Comme nous l’explique Damien Piron à partir de l’exemple belge, le fédéralisme fiscal et budgétaire, s’il n’a pas nécessairement cette fonction, peut ainsi constituer un instrument de concurrence normative au sein d’un même ordre juridique étatique, ainsi qu’un outil de « rationalisation » des finances publiques. Cette mise en concurrence et cet « assainissement » nécessitent cependant que certaines conditions soient rencontrées et qu’un cadre juridique approprié soit établi, ainsi qu’en témoigne, en Belgique, la Loi spéciale de financement de 1989 analysée par l’auteur sous l’angle d’une sociologie du néolibéralisme.

De même, et nonobstant certains contre-mouvements actuels (progression de l’unilatéralisme dans les relations internationales ou montée en puissance de valeurs sociales concurrentes à l’ordre de marché), M. Mahmoud Mohamed Salah décrit comment la mise en concurrence internationale des ordres juridiques étatiques exige certaines structures d’ordre juridique (libertés de circulation et d’échange, protection et garantie des investissements, etc.), qui ont pu être établies notamment à travers les institutions internationales (Organisation Mondiale du Commerce, Fonds Monétaire International, Banque mondiale, etc.) et le processus d’intégration européenne.

Sur la base d’une grille d’analyse gramscienne, Thibault Biscahie et Stephen Gill interprètent alors cette « policy and fiscal competition under the form of ‘market-preserving federalism’ » comme autant de symptômes et de caractéristiques de ce qu’ils qualifient de « New Constitutionalism ». Le développement de ce nouveau cadre constitutionnel global, véritable « legal-juridical anchoring of neoliberal globalization », serait traversé par une triple dialectique : centralisation du pouvoir politique pour protéger le cadre du marché tout en décentralisant les politiques redistributives, laissées à la merci des mécanismes de marché ; désocialisation de l’économie (privatisation, dérégulation, etc.), mais socialisation des pertes des grandes entreprises issues des crises du système capitaliste ; inclusion de certaines forces sociales au bloc hégémonique, mais pour mieux maintenir l’exclusion des « subalternes ». Comme un écho à la « conservative transformation » pointée par Hjalte Lokdam et Mike Wilkinson, Thibault Biscahie et Stephen Gill analysent par ailleurs la restructuration du New Constitutionalism, qui semble s’opérer à la suite de la crise de la Covid-19, comme une « revolution-restoration » ou, en termes gramsciens, une « passive revolution » destinée à faire perdurer l’ordre hégémonique.

Sébastien Adalid, quant à lui, referme en quelque sorte la boucle sur elle-même en puisant dans les débats du colloque à Liège de 1970, mentionné en introduction, les ressources de sa critique de la « méta-politique » qu’impliquerait, par sa défense d’un hypothétique ordre de marché « transcendant », l’idée de « constitution économique ». Insistant sur le caractère intrinsèquement politique du choix du système économique en vigueur – et des normes juridiques qui le fondent et l’encadrent –, il dissèque et dénonce lui aussi, à la suite de Thibault Biscahie et Stephen Gill, ce « néo-constitutionnalisme d’ascendance néolibérale ». Mais il met en outre en garde contre un nouvel avatar, « écologique », de cette méta-politique : l’éventuelle destitution, au bénéfice des considérations environnementalistes, du marché comme principe social régulateur ne doit pas oblitérer le caractère fondamentalement politique de cet enjeu écologique. Selon l’auteur, « démythifier » le néo-constitutionnalisme pour rendre au pouvoir politique ses marges de manœuvre et ses lettres de noblesse implique de refuser toute méta-politique, fût-elle écologique.

En prenant appui sur l’ensemble des contributions qui constituent l’ouvrage, Christian Joerges conclut alors par une réflexion plus globale sur ce concept de « constitution économique », et plus particulièrement sur le caractère éminemment politique de ce concept. En se fondant sur les travaux de l’historien et sociologue de l’économie Karl Polanyi, il insiste ainsi sur l’interrelation des sphères juridiques, économiques et politiques et propose de poser les fondements d’une théorie qui prendrait au sérieux le « democratic command » qu’induirait l’encastrement (« embeddedness ») de ces différentes sphères sociales. Pour ce faire, il ouvre deux fronts, en s’attaquant, d’une part, au cadre conceptuel « défectueux » du constitutionnalisme économique néo- et ordolibéral, qui prend acte de cette interdépendance tout en cherchant à limiter le régime démocratique au nom d’un hypothétique État de droit économique (economic rule of law) ; mais aussi, d’autre part, à la thèse de l’« ordolibéralisation » de l’Europe, qui, à défaut de saisir la singularité de la crise actuelle, empêcherait l’émergence de solutions réellement viables. Et c’est sur ce dernier plan que Christian Joerges innove, en opposant aux tenants du constitutionnalisme économique et du fédéralisme économique hayekien une approche puisant aux doubles sources de la « démocratie économique » et du droit international privé (ou « conflicts law »). L’objectif de cet « Democracy-enhancing Conflicts-Law Constitutionalism » est de garantir la « liberty to organize national life at will » – même et surtout en matière économique – tout en prenant en compte, à travers la délibération (et non la concurrence), les interactions toujours plus grandes entre les communautés politiques nationales – et les impacts inévitables que la liberté démocratique de chacune engendre sur la vie collective des autres.

À l’issue de cette exploration historique et théorique du concept de « constitution économique » en Europe, on retombe ainsi sur la tension fondamentale qui le traverse, celle entre les idéaux de « démocratie » et de « rule of law ». Avec, toutefois, un enseignement de taille : après avoir été monopolisé par les ordo- et néolibéraux pour promouvoir un agenda de limitation de la souveraineté populaire au nom d’un État de droit économique, la notion est désormais également (re)mobilisée aujourd’hui par les tenants d’une plus grande autonomie collective dans le domaine économique, précisément pour dénoncer ce verrouillage des choix intrinsèquement politiques qu’emporte l’ordonnancement juridique de l’économie.

Entre ces deux positions, bornons-nous pour notre part à ce constat : loin d’être une donnée factuelle objective, ce cadre juridique demeure un institué contingent toujours théoriquement susceptible d’être défait et remodelé autour d’une rationalité alternative. La question de la nécessité ou de la légitimité (ou non) de cette (ou de ces) alternative(s) demeure certes un cap que le savant doit se garder de franchir⁷⁵. La naturalisation du choix de la « logique de marché » pour justifier l’ordre juridique existant et dénier toute possibilité d’alternative l’est en revanche symétriquement. Fondée ab initio sur un choix idéologique et non sur d’hypothétiques principes économiques naturels censément irréfutables, la constitutionnalisation de l’ordre de marché reste et demeure un projet politique, par définition modifiable et réversible.