1.1 Les convergences avec l’Old Chicago, un néolibéralisme contemporain du premier ordolibéralisme

Le néolibéralisme se définit aisément par sa négative. Il se distingue du libéralisme manchestérien qui préconisait la non-intervention en matière économique (le laissez faire, laissez passer)⁴. Le néolibéralisme des origines, qui remonte aux années 1930, reposait sur l’idée que l’État gendarme, garantissant droits de propriété et droit des contrats, ne suffisait pas à garantir la pérennité du libre marché. Une intervention résolue sur le marché lui-même était nécessaire pour surmonter des situations de blocages liées à la montée des inégalités (peur des années 1890) ou celle des modèles planistes (peur des années 1920)⁵.

L’ordolibéralisme⁶, quant à lui, repose sur l’admission que les libertés économiques ne peuvent être garanties par le seul laissez-faire. Il est nécessaire, pour que le marché puisse fonctionner, qu’il soit structuré par des règles de droit, afin de le protéger à la fois des interférences politiques et de lui-même. En effet, la concurrence peut d’elle-même s’épuiser au travers de la concentration du pouvoir économique⁷. Selon Böhm, la constitution économique désigne « une “décision globale” sur la nature et la forme du processus de coopération socio-économique »⁸. Le principe est de construire un cadre stable sur lequel ni les pouvoirs publics ni les pouvoirs économiques privés ne peuvent interférer⁹. Il s’agit de construire les rules of the game sans visée explicite quant à leur résultat. Les moves of the game ne doivent résulter, quant à eux, que des interactions de marché. C’est ce cadre stable qui doit permettre le développement d’une concurrence complète (vollständiger Wettbewerb). Ce cadre ne fait pas l’objet d’une construction orientée vers un objectif d’efficacité mais vers la garantie de la liberté des acteurs et vers la construction d’un ensemble de contraintes pour les opérateurs économiques les plus puissants, afin d’éviter qu’ils ne puissent remettre en cause le processus même de marché¹⁰.

Cependant, le foisonnement des modèles néolibéraux à partir de l’après-Seconde Guerre mondiale se traduit par une difficulté particulièrement significative à trouver une définition unificatrice¹¹. Certaines des variantes du néolibéralisme sont revenues à des logiques d’une intervention minimale, d’autres ont conduit à des modèles d’action publique managérialisants prônant la construction de marchés par le droit, d’autres enfin désignent la politique mise en œuvre par les institutions européennes, quand bien même leur lien direct avec le néolibéralisme des années 1930 peut être légitimement questionné.

Les juristes américains qui animent le courant – critique – Law and Political Economy le caractérisent à partir de ses objectifs actuels (allégués)¹². Comme le note Benjamin Alemparte: « Neoliberalism is a mode of governance and legitimation that enforces specific distributions and configurations of ‘market discipline’ that supports profits and managerial power against democratically determined social guarantees »¹³. Nonobstant l’aspect provocateur de la définition, plusieurs dimensions vont nous être utiles dans la suite de notre propos. Le néolibéralisme désigne une intervention de l’État sur le marché. Ce n’est donc pas une théorie de la non-intervention ou de l’État minimal. Il vise à renforcer les ajustements de marché et peut être lu sous l’angle d’une conflictualité entre le fonctionnement de la sphère économique, caractérisé par des phénomènes de concentration de pouvoirs, et la sphère politique, lieu de la délibération démocratique. Enfin, la mise en œuvre des politiques néolibérales a un lien avec les questions de distribution. Nous verrons que ce lien est indirect en ce que le propre d’une certaine définition du néolibéralisme est de raisonner exclusivement en termes d’efficacité (au sens économique), en rejetant la question de la répartition du bien-être hors du champ économique.

Il est d’importance de distinguer les deux courants néolibéraux que sont l’ordolibéralisme et le néolibéralisme américain tel que défini par la Seconde École de Chicago (et dans une certaine mesure par l’École du Public Choice issue de l’Université de Virginie). Malgré leurs différences, ces deux approches ont une matrice commune : le rejet du libéralisme manchestérien, i.e. le laissez-faire. Ces deux approches n’avaient pas encore divergé dans l’immédiat avant-guerre. L’ordolibéralisme et la Première École de Chicago (ou Old Chicago) avaient de fortes connexions intellectuelles au-delà même de la participation commune de certains de leurs représentants au Colloque Lippmann à Paris en 1938¹⁴. Celles-ci avaient pu être maintenues malgré la coupure du second conflit mondial par les efforts de Hayek¹⁵.

Henry Simons constitue un exemple des plus significatifs en matière de convergence dans le domaine de l’Antitrust. Ce dernier, proche de Frank Knight et de Jacob Viner, était professeur d’économie à la faculté de droit de l’Université de Chicago. C’est lui qui jeta les fondations dans l’immédiat après-guerre du Free Market Studies Project, le programme de recherche qui forgea la Seconde École de Chicago¹⁶. Ce fut Friedrich A. von Hayek qui obtint les financements du Volker Fund, mais, professeur à la London School of Economics, il devait trouver une université aux États-Unis pour que le programme soit mis en œuvre. Henry Simons faisait figure de relai naturel. Il imposa le programme et le recrutement d’Aaron Director à la Law School. Son décès prématuré fit qu’il ne participa pas aux travaux de l’École mais il en fut le créateur et nomma à sa tête Aaron Director et Edward Levi. Si dans les premières années d’après-guerre les économistes de l’École de Chicago restèrent proches de ses options, comme en témoignèrent les positions de Director à la première conférence de la Société du Mont Pèlerin en 1947 ou celles de Stigler sur la concentration au début des années cinquante, la rupture survint à la fin de cette décennie pour donner l’École de Chicago que nous connaissons aujourd’hui et qui peut être dans notre champ assimilée au courant Law and Economics¹⁷.

Il convient donc de s’attacher aux positions qui étaient celles de Simons. Il faisait figure dans les années trente d’opposant libéral au National Industrial Recovery Act (nira) mis en place par Franklin D. Roosevelt. Sa position était jeffersonienne, pour reprendre les catégories américaines, en ce qu’il s’opposait à la fois à la concentration du pouvoir économique privé et à une intervention active de l’État en matière économique. D’une part, un pouvoir économique concentré peut essayer de capturer le pouvoir politique pour protéger ses rentes à la fois contre ses concurrents actuels ou potentiels et contre l’État lui-même. D’autre part, la concentration du pouvoir économique appelle dans l’électorat des tentations de régulation, en d’autres termes d’un Big Government à même de rééquilibrer le Big Business. La dispersion du pouvoir économique conditionne ainsi celle du pouvoir politique. De surcroît, et toujours dans une perspective jeffersonienne, l’indépendance en termes économiques des citoyens et une relative égalité de conditions représentent une condition sine qua non à la stabilité politique. En d’autres termes, dispersion du pouvoir économique et maîtrise des inégalités sont des objectifs légitimes en termes politiques.

L’un des points essentiels dans la pensée économique d’Henry Simons pour notre propos tient à sa position sur les questions de concurrence. Il publia en 1934 un ouvrage contre la politique du New Deal intitulé A Positive Program for Laissez-Faire¹⁸. Malgré le titre de l’essai, il est difficile de ramener Simons à la position d’un classical liberal. Pour lui les marchés ne sont pas, par nature, autorégulateurs. Tout comme les ordolibéraux, il a une vision pessimiste du processus de concurrence en ce qu’il appréhende qu’il converge naturellement, pour des raisons d’efficacité même, vers la concentration du pouvoir économique¹⁹. Il s’agit d’intervenir activement sur le marché, si besoin pour contrarier sa dynamique même – c’est-à-dire pour défendre la concurrence pour elle-même et contre elle-même²⁰. Il en résulte une défense d’une application résolue des règles de concurrence pouvant aller jusqu’à une préconisation de démantèlement des opérateurs dominants, même si ce démantèlement devait générer des pertes en termes d’efficacité économique²¹.

La concurrence est vue dans ce cadre comme un outil essentiel de dispersion du pouvoir dans la sphère économique, tout comme la démocratie est considérée comme un outil de dispersion du pouvoir dans la sphère politique. Cette dispersion ne doit pas reposer sur des interventions discrétionnaires mais sur la mise en place de règles stables de nature quasi-constitutionnelle. À l’instar des ordolibéraux²², les règles du jeu que donnent les normes de concurrence chez Simons ont une portée constitutionnelle. Elles doivent être le produit d’un consensus et se révéler stables. Surtout, à la différence de ce que deviendra l’École de Chicago à partir des années 1950, ces règles sont indifférentes au résultat de la concurrence. Nulle intervention ne doit viser à garantir un résultat précis sur le marché en termes d’efficacité.

Simons, pour défendre l’Antitrust, se place dès lors moins sur le registre de l’économie (et encore moins sur celui de l’efficacité) que sur le registre politique : l’Antitrust participe à la défense de la démocratie américaine. Le lien fait entre libertés de marché et libertés politiques ainsi que celui entre les sphères de l’économie et de la politique ne lui est par ailleurs en rien spécifique. Au sein de la Première École de Chicago, Frank Knight défendait (et défendra après-guerre) les mêmes positions²³.

1.2 La divergence de l’après-guerre entre l’École de Chicago et l’ordolibéralisme

La convergence (relative) entre ordolibéraux et néolibéraux américains s’est d’abord manifestée dans le cadre du colloque Lippmann à Paris en 1938, avant de s’exprimer lors de la première conférence de la Société du Mont Pèlerin en 1947²⁴.

La rupture entre les deux approches fut nette dès après la deuxième conférence. Elle apparaît comme concomitante à la rupture de l’École de Chicago vis-à-vis des principes qui guidaient la première du nom, l’Old Chicago²⁵. Le Second Chicago sépare en effet les sphères économique et politique. Il considère que la première doit être jaugée à l’aune du seul critère de l’efficacité économique. La distribution n’est pas une question économique mais politique. Si des inégalités procèdent du marché, elles peuvent être corrigées par la fiscalité²⁶. Deux hypothèses disparaissent par rapport à la première période. D’abord, l’action de l’État est négative même quand elle doit protéger la concurrence ; ensuite le but n’est pas de protéger le processus de concurrence mais son résultat. On revient paradoxalement au laissez-faire. Toute intervention sur la concurrence est analysée en termes de capture. La théorie des prix est la seule boussole de l’Antitrust, ce dernier devant de surcroît être cantonné aux pratiques les plus nuisibles. C’est Aaron Director (avec l’application de la théorie des prix de Stigler) qui marque la rupture entre les deux écoles. Les travaux de Simons furent en effet vivement critiqués dans les décennies suivantes par les économistes de l’École de Chicago²⁷.

Par ailleurs, la Seconde École de Chicago introduit une rupture non seulement par rapport à Simons et à Knight, mais également par rapport à Hayek. Elle porte une conception complètement différente de ce que doivent être les liens entre droit et économie. Elle repose sur une logique d’un marché construit au travers de règles finalisées et sur une logique de calcul peut-être plus proches du scientisme que de la catallaxie, pour reprendre des termes hayekiens. De fait, malgré l’étroitesse des liens qu’ils nouèrent entre les années 1920 et 1950, les ordolibéraux et la Première École de Chicago, d’une part, et les autrichiens et la Seconde École de Chicago, d’autre part, s’opposaient en de nombreux points. Suivant Kolev, Goldschmidt et Hesse, trois différences majeures peuvent être soulignées²⁸.

Premièrement, les ordolibéraux considèrent que la liberté individuelle seule ne suffit pas à fonder et à pérenniser l’ordre concurrentiel²⁹. Pour Eucken, des règles de droit sont nécessaires et leur sélection a un effet structurant sur le processus même de concurrence³⁰. L’Ordnungspolitik qui en procède doit alors rendre possible le développement d’une concurrence « complète », c’est-à-dire une situation de marché caractérisée par l’impossibilité pour tout acteur de profiter d’un pouvoir économique. L’ordolibéralisme repose sur la volonté de faire pièce à tout pouvoir économique, fût-il public ou privé. Pour ces derniers, l’erreur des idéologies planistes est de penser que les pouvoirs publics sont capables de se substituer au mécanisme de marché et que le degré de liberté des agents économiques est amélioré quand ces derniers passent d’une situation de dépendance vis-à-vis d’un pouvoir économique privé à une situation de tutelle exercée par les pouvoirs publics³¹. À ce titre, l’ordolibéralisme a une visée de dé-potentialisation du pouvoir économique privé³². La constitution économique se structure alors au travers de deux ensembles de règles : les principes constitutifs et les principes régulateurs³³. Les principes constitutifs organisent le cadre structurel de l’économie ; ils définissent sa morphologie. Ce sont ceux qui caractérisent les règles du jeu concurrentiel. Les principes régulateurs, quant à eux, permettent une intervention sur le processus même de concurrence. Il s’agit, pour reprendre Claire Mongouachon³⁴, du contrôle des structures de marché et des pratiques abusives, de la gestion des externalités et de la redistribution.

Deuxièmement, pour les ordolibéraux la concentration économique peut s’expliquer par d’autres facteurs que l’efficacité économique, notamment les stratégies capitalistiques de prises de participation entre les entreprises. Un marché peut être bien plus concentré que ce qui est nécessaire du strict point de vue de l’efficience. Pour Eucken³⁵, les positions dominantes, qui entravent en elles-mêmes le processus de concurrence, devraient être prohibées et, quand une position de dominance est liée un monopole naturel, une régulation s’impose. En ce sens, il s’oppose à ce que sera la vision de la Seconde École de Chicago, pour laquelle la concentration ne pose pas de problème en elle-même, et aux positions des autrichiens comme von Mises, pour lequel les règles de concurrence n’ont pas d’utilité spécifique et ne devraient pas entraver les accords entre compagnies³⁶.

Troisièmement, les ordolibéraux ne prônent en rien un État minimal mais au contraire un État « fort »³⁷. Ce qualificatif désigne effectivement un interventionnisme sur le processus même de la concurrence. Cependant, cet interventionnisme libéral n’est pas celui du dirigisme à la française (ou de la convention de l’État extérieur pour reprendre Salais³⁸). Il ne s’agit pas de désigner les vainqueurs ou de se livrer à du meccano industriel. L’État n’a pas à se limiter à fixer les règles du jeu concurrentiel, il doit les faire respecter et au besoin aller à leur encontre si le résultat conduit à une situation sinon de monopole du moins de concentration excessive du pouvoir économique. La question qui demeure est, comme chez Hayek, celle de l’articulation entre l’ordre constitutionnel (Rechtsordnung) et le choix démocratique³⁹.

Les différences d’appréciation avec l’École de Chicago à partir des années 1950 contrastent avec la proximité des programmes de la Première École de Chicago et des ordolibéraux. Comme le notent Kolev, Goldschmidt et Hesse, le Positive Program for Laissez Faire de Simons⁴⁰ fait encore pleinement écho aux arguments en faveur de la construction d’un cadre concurrentiel par les règles de droit⁴¹. Le laissez-faire within rules s’oppose donc à l’unrestrained laissez-faire, tel que défendu par von Mises. La Seconde École de Chicago marque en revanche une rupture avec le néolibéralisme des années 1930 à quasiment tous les points de vue : la concentration du pouvoir économique n’est plus un problème en soi⁴², l’efficacité doit être le seul et unique critère d’évaluation des phénomènes de marchés⁴³ et la délibération démocratique doit interférer le moins possible sur les allocations de marché⁴⁴. À l’inverse, l’ordolibéralisme demeurera en premier lieu une approche orientée vers la préservation et le développement des libertés individuelles, notamment au travers de la politique de concurrence, qui est en premier lieu un outil de préservation d’une société libre⁴⁵.

3.1 L’adoption de l’« approche par les effets » par la Commission dans la première décennie de notre siècle: un néolibéralisme en remplacerait-il un autre ?

La convergence de la politique européenne de concurrence vers une « approche plus économique » a été initiée au début des années 2000. Un double mouvement expliquait cette convergence. Un premier avait fait suite à l’annulation de plusieurs décisions de la Commission par le Tribunal de Première Instance, notamment en matière de contrôle des concentrations. Ces annulations s’étaient essentiellement faites sur la base d’erreurs manifestes d’appréciation en matière économique. Un second mouvement tenait à des arguments en faveur d’une convergence vers le modèle américain. Celui-ci était perçu comme préférable en ce qu’il était orienté vers la recherche de gains d’efficacité et mieux fondé sur des théories économiques solides. Ainsi deux arguments étaient présents : d’une part, celui de la sécurité juridique qui se déclinait sur le registre de la robustesse des décisions dans le cadre du contrôle juridictionnel ainsi que sur celui de l’homogénéité des décisions de part et d’autre de l’Atlantique ; d’autre part, celui de l’efficacité économique du droit de la concurrence.

Les grandes dates de la convergence vers l’approche plus économique sont l’adoption du Règlement 139/2004 en matière de contrôle des concentrations (qui ouvre plus largement à une défense sur la base des gains d’efficience), la modernisation de l’encadrement des aides publiques et, enfin et surtout, sa mise en œuvre en matière d’abus de position dominante. Celle-ci avait été proposée par un rapport d’experts économiques pour la Commission en 2005 et consacrée en février 2009 par une communication de la Commission relative à ses priorités en matière d’application de l’article 82 (actuel 102 tfue) quant aux abus d’éviction⁶².

Cette évolution vers l’« approche plus économique » était analysée, pour reprendre les catégories de Foucault⁶³, comme marquant l’abandon de la tradition néolibérale européenne (l’ordolibéralisme) au profit de celle américaine⁶⁴. Cette rupture n’a pas été aussi nette qu’espérée par ses thuriféraires et était en grande partie déjà en germe dès les années 1980 dans la pratique des autorités chargées de l’application des règles de concurrence. Cependant, les deux approches ont leur spécificité et sont irréductibles. Or, des travaux menés dans le champ de la l&pe, et notamment ceux de Ionnis Kampourakis, considèrent que l’ordolibéralisme participe de la même synthèse du xx^e siècle (citée supra) que la Seconde École de Chicago⁶⁵. Nous nous proposons ici de discuter ces arguments non seulement pour leur intérêt propre, mais également pour évaluer une des critiques qu’ils adressent à la pratique actuelle de la Commission, qui opterait de plus en plus pour des interventions sélectives et discrétionnaires qui pourraient être problématiques en regard du respect des règles de droit. Ces points qui doivent être discutés seront également abordés infra dans notre partie conclusive.

Comme nous l’avons exposé, cette synthèse repose sur le fait que la préservation des mécanismes économiques prime sur les choix politiques. Ces mécanismes sont considérés comme neutres par nature et leur libre fonctionnement est la seule condition pour atteindre un équilibre efficace. Ils devraient à ce titre être isolés des interventions reflétant des préférences exprimées dans la sphère politique⁶⁶. L’ordolibéralisme peut dans cette perspective n’être que partiellement rapproché de ce modèle. Certes, il repose sur des règles qui doivent être protégées contre toute instrumentalisation politique. Il en est ainsi dans le domaine monétaire et dans le domaine de la concurrence. Cependant, il ne repose pas sur un primat accordé à l’efficacité allocative. Le point où il est possible de suivre Kampourakis est celui des effets de la constitution économique européenne⁶⁷, en l’occurrence la dépolitisation du cadre économique⁶⁸. En effet, l’allocation des ressources n’a pas à y être décidée par les pouvoirs publics mais doit résulter du processus de concurrence. Il peut être considéré que le formalisme que pourrait porter la logique ordolibérale peut conduire les décideurs politiques à se conformer à une politique donnée figée dans les règles constitutionnelles. Cependant, ces règles ne visent pas une fin en particulier dans le domaine économique. Elles créent, avec la jurisprudence qui leur est rattachée, un cadre stable pour les anticipations des acteurs économiques rendant possible leur coopération. La l&pe critique donc le cadre même construit par l’ordolibéralisme considérant que celui-ci porte, malgré sa neutralité affichée quant au « résultat », un choix de politique publique.

3.2 Un ordolibéralisme irréductible au néolibéralisme américain

Longtemps, l’approche ordolibérale a été critiquée dans le champ des politiques de concurrence comme étant excessivement formaliste⁶⁹. Ce formalisme était vu non comme un élément de nature à renforcer la sécurité juridique d’acteurs de marché appelés à autoévaluer la conformité de leurs pratiques avec les règles de concurrence, mais comme participant d’une réglementation de la concurrence potentiellement défavorable au consommateur en ce qu’elle privait les firmes dominantes de la possibilité d’une défense sur la base de l’efficience.

En effet, comme nous l’avons noté, le propre de l’approche chicagoéenne est de faire de l’effet net des pratiques sur le bien-être le critère exclusif de jugement d’une pratique donnée en regard des règles de concurrence. Une approche formaliste conduisant à interdire certaines pratiques de marché dès lors qu’elles sont mises en œuvre par un opérateur dominant est, dans ce cadre, vue comme ne reposant pas sur des bases économiques solides.

Ceci est particulièrement le cas pour les rabais de fidélité proposés par les opérateurs dominants. Les débats initiés par la décision Intel de la Commission européenne en 2009 et qui se sont développés jusqu’à l’arrêt de la Cour de Justice en 2017⁷⁰ illustrent ces divergences d’approches⁷¹. Pour les tenants de l’approche plus économique, ne pas réaliser une balance des effets revenait à priver les consommateurs de montages favorables en termes de bien-être. La protection des concurrents ne devait pas l’emporter sur celle des consommateurs. La perspective est inverse dès lors qu’est prise en considération la notion de responsabilité particulière de l’opérateur dominant. Des pratiques lui sont refusées alors qu’elles ne seraient pas considérées comme anticoncurrentielles si elles étaient mises en œuvre par un opérateur non dominant.

Cette approche ne doit pas être conçue dans le sens d’une régulation asymétrique de la concurrence comme cela est souvent dénoncé par les promoteurs de l’approche plus économique. Il ne s’agit pas plus d’un biais structuraliste basé sur l’idée que le droit de la concurrence doit privilégier les petites firmes. Il s’agit au contraire de s’assurer de la possibilité d’une concurrence à égalité des armes (un level playing field) en empêchant un opérateur dominant d’éliminer du marché des opérateurs qui pourraient être aussi efficaces que lui mais qui ne peuvent s’aligner sur ses pratiques seulement parce qu’ils ne possèdent pas sa surface de marché.

Le cas des remises de prix ex post sur la base des parts de marché est caractéristique de ce problème concurrentiel. Leur seuil de déclenchement dans le cas Intel était si élevé qu’il aurait été nécessaire aux concurrents de disposer de capacités de productions comparables aux siennes. La stratégie n’était donc pas réplicable pour les concurrents dotés de moindres parts de marché⁷². Le principe économique sous-jacent au principe de responsabilité particulière de l’opérateur dominant peut donc se trouver dans ce critère de réplicabilité de la stratégie⁷³. Il est possible de le discuter au point de vue économique en ce qu’il fait écho à la notion de barrière à l’entrée. Dans une approche chicagoéenne, la seule barrière à l’entrée admissible pour déclencher une intervention publique sur le marché est une barrière de nature réglementaire⁷⁴. Dans cette logique, les barrières financières ne peuvent être de mise dans la mesure où les marchés financiers forment des anticipations rationnelles quant aux chances de succès des firmes. De la même façon, l’ensemble des technologies est tenu pour accessible et le temps ne rentre pas en considération dans l’analyse⁷⁵. Le cas des microprocesseurs est particulièrement pertinent pour notre propos. La spécificité des investissements à réaliser pour répondre à la stratégie d’Intel, leurs coûts et leurs délais de mise en œuvre empêchaient amd d’investir pour répondre à la stratégie d’Intel. La question était donc non-réductible au seul critère de l’efficacité mais devait donc également être envisagée sous l’angle de la réplicabilité de la stratégie.

Les pratiques verticales constituent un autre domaine pour lequel approches ordolibérale et néolibérale (dans le sens chicagoéenne) entrent en conflit. Une grande partie des travaux de l’École de Chicago dans les années 1950 et 1960 a porté sur les pratiques verticales, que celles-ci soient envisagées sous l’angle des pratiques unilatérales ou sous celui des concentrations. Dans le premier domaine, au-delà même des questions reliées au prix de revente imposés, les pratiques de ventes liées, de ventes groupées et plus largement les stratégies de levier ont fait l’objet d’intenses débats.

L’opposition entre l’approche plus économique et l’approche ordolibérale ne doit donc pas être limitée à une opposition entre balance des effets et application de règles formelles. Paradoxalement au vu de sa dynamique initiale, l’approche chicagoéenne a peu à peu convergé dans les années 1980 vers des règles per se appliquées à certaines pratiques… mais allant non plus dans le sens d’une interdiction des pratiques concernées, ce qui était le cas dans les années 1950 et 1960 aux États-Unis, mais à des présomptions de conformité aux règles de concurrence⁷⁶. Cette présomption de conformité est particulièrement significative pour les stratégies de levier. Les pratiques de marché par lesquelles un opérateur dominant est susceptible d’étendre sa position dominante à un marché verticalement relié ne sont pas vues comme susceptibles de poser des problèmes de concurrence en soi. Au contraire, l’hypothèse dominante est celle de gains d’efficience au travers notamment de la fin d’une possible double marginalisation si le segment amont ou aval concerné était lui-même contrôlé par un opérateur dominant. De façon encore plus générale, un opérateur dominant sur un des maillons d’une chaîne verticale n’aurait guère d’intérêts à « monopoliser » un autre maillon. La raison en tient à la loi du profit de monopole unique. Il est impossible d’extraire plus de valeur sur une telle chaîne que ce que peut faire un monopole sur un seul de ses maillons. En éliminant la concurrence sur un des maillons, le monopole réduirait même son profit, car celle-ci permet de différencier les offres et donc d’accroître les débouchés potentiels.

Il s’ensuit donc une appréciation favorable aux stratégies unilatérales verticales des opérateurs dominants qui conduit à un traitement différencié des stratégies de leveraging. Le cas Microsoft avait été archétypal de ces divergences il y a de cela deux décennies⁷⁷. L’accusation portée par les autorités américaines selon lesquelles l’Antitrust américain visait à protéger les consommateurs alors que le droit européen visait à protéger les concurrents est à relire dans ce contexte⁷⁸. La Commission sanctionnait le leveraging en ce qu’il constituait une stratégie à laquelle un opérateur non dominant ne pouvait répondre. Il s’agissait en l’espèce de s’appuyer sur la position de quasi-monopole sur le segment des systèmes d’exploitation pour supplanter ses concurrents sur ceux des logiciels applicatifs. Il n’était pas acquis que le bien-être du consommateur en soit affecté. Cela peut ne pas être le cas dès lors que l’opérateur dominant est plus efficace, propose des services de meilleure qualité ou avec une meilleure ergonomie ou qu’il innove plus⁷⁹.

La sanction par la Commission européenne se base donc sur l’impossibilité pour un concurrent aval de répliquer par une pratique équivalente de tying. En effet, l’entrée sur le marché des systèmes d’exploitation était techniquement et financièrement impossible à réaliser dans des délais « raisonnables ». Le principe de responsabilité particulière de l’opérateur dominant peut donc être appliqué en l’espèce. Il serait cependant réducteur de limiter le cas Microsoft à cette seule dimension. La question de la liberté de choix du consommateur était également déterminante ainsi que celle de la protection du processus de concurrence. Il s’agissait notamment de préserver la possibilité de trajectoires technologiques différenciées dans le futur. La notion de protection de l’innovation subséquente doit être saisie de cet objectif.

Il est néanmoins important de relever que cette approche ne conduit en rien à renoncer à des gains d’efficience. Le cas de la théorie des facilités essentielles peut être pris comme exemple. La notion d’obligation d’accès à une infrastructure non réplicable contrôlée par un opérateur dominant a été forgée aux États-Unis. Elle y fut cependant rejetée hors du champ du droit de la concurrence par l’arrêt Trinko de la Cour Suprême rendu en 2004⁸⁰. Une obligation d’accès à une infrastructure remplissant les conditions d’« essentialité » (i.e. détenue par un opérateur dominant et indispensable à l’accès au marché) peut être prononcée quand un refus ne se fonde pas sur une cause objective. Plusieurs conditions sont posées par la jurisprudence, notamment lorsque la théorie est appliquée à des droits de propriété intellectuelle, comme la réalisation d’une balance des incitations ou celle de la proposition d’un nouveau produit. Ces conditions sont de fait peu souvent imposées comme l’a montré la décision Microsoft citée supra. Pour autant, il serait excessif de lire l’application de la théorie des facilités essentielles sous l’angle d’une régulation asymétrique de la concurrence au profit des nouveaux entrants. La Cour de Justice dans son arrêt Bronner⁸¹ a pu montrer que la finalité n’était pas d’imposer un accès à une infrastructure déployée par un concurrent sur la seule base de l’efficacité de cet accès ou du fait qu’il serait coûteux de développer une infrastructure alternative.

Comme a pu le préciser à nouveau la Cour de Justice dans ses arrêts Slovak Telekom et Deutsche Telekom du 25 mars 2021⁸², il s’agit dans les décisions donnant l’accès à de telles infrastructures de veiller à la préservation des incitations à l’investissement des différentes firmes, qu’il s’agisse de l’opérateur dominant ou des nouveaux entrants, incitations qui sont l’une des conditions sine qua non pour l’efficacité dynamique. En effet, tout accès en « subventionnant » l’entrée des nouveaux concurrents a pour effet d’accroître l’efficacité allocative i.e. statique (l’opérateur installé a déjà investi), mais les autorités chargées de l’application des règles de concurrence ne peuvent ignorer l’impact de ces mesures sur les incitations des firmes⁸³. L’argument de l’efficacité dynamique est toujours présent dans l’appréhension européenne des règles de concurrence, comme le montrent la pratique décisionnelle actuelle et les initiatives de la Commission dans le domaine du numérique.

Ces évolutions sont d’autant plus remarquables que de nombreux signes semblaient indiquer une convergence vers les standards préconisés par l’approche plus économique. Cependant ces derniers n’étaient pas sans faire montre de leur relative inadaptation à la logique même des règles de concurrence européenne. Le rapport de la Cour des comptes européenne sur la politique de concurrence menée par la Commission illustrait les limites de l’approche fondée sur le seul critère du bien-être du consommateur dans le cadre d’une évaluation ex post de l’efficacité de l’action⁸⁴.

De façon très significative, le rapport présentait le bien-être du consommateur comme l’un des deux objectifs du droit de la concurrence de l’ue avec l’édification de marché intérieur. Cependant, la définition du critère du bien-être ne se limite guère à une maximisation. Il est en effet défini comme recouvrant prix, quantité, diversité des choix ouverts et innovation (§06). Le problème dans une perspective d’évaluation ex post est que l’imprécision des critères ne permet pas de mesurer la réalisation de ces objectifs⁸⁵. Dans une optique d’évaluation de la performance des politiques publiques sur le seul objectif de l’efficience, les critères manquent pour la politique de concurrence même si celle-ci devait être réduite à la maximisation du bien-être du consommateur. À ce titre, les regrets de la Cour témoignent de l’impasse d’une logique d’évaluation quantifiée des effets de la politique de concurrence⁸⁶.

4.1 Ordo is not dead: les enseignements de la proposition de Digital Markets Act européen

La littérature de type l&pe citée supra peut donner l’impression d’un remplacement de l’approche ordolibérale européenne par l’approche chicagoéenne par les effets. Le renvoi de l’examen de la décision Intel au Tribunal par la Cour de Justice en septembre 2017 marquerait alors ce basculement … quatre décennies après l’arrêt gte Sylvania de la Cour Suprême des États-Unis en 1977, qui marqua la nouvelle hégémonie de l’approche chicagoéenne⁸⁷. L’abandon des règles formelles de nature juridique au profit du seul critère de l’efficience conduirait à une uniformisation progressive des droits de la concurrence de part et d’autre de l’Atlantique. Il serait même possible de considérer que l’abandon progressif des règles du fait du primat de l’efficacité constitue une tendance commune à plusieurs politiques de l’Union, notamment en termes monétaires, budgétaires et financiers depuis la crise de 2008⁸⁸. La discrétion l’emporterait sur la règle, la décision au coup par coup en fonction de la balance des effets qui sera réalisée sur le seul critère du bien-être du consommateur.

Le caractère général et quasi-constitutionnel des règles de concurrence défendu par les ordolibéraux ou le principe d’une règle issue de la découverte (i.e. de l’invention) par le juge des règles de juste conduite défendu par Hayek ne semblent guère pouvoir s’accorder avec cette approche. La Cour déplore le fait que la Commission ne puisse guère plus évaluer l’impact de son action sur le pib et donc mettre en regard les résultats de son action avec les ressources budgétaires employées. Nous retrouvons ici la logique relevée par la l&pe : le critère de jugement du fonctionnement de la sphère politique tient à une logique d’efficience. Or, la mesure de la performance sur la base du rapport coût-effectivité est non seulement partielle si elle est basée sur le critère du bien-être, mais elle est de plus impossible à mettre en œuvre.

Plusieurs points conduisent cependant à nuancer cette vision… sans pour autant régler la question du pouvoir discrétionnaire des autorités chargées de l’application des règles de concurrence. Le premier a tenu au développement des procédures transactionnelles en droit de la concurrence. Le second à l’inflexion donnée par la Commission à sa politique du fait du développement de l’économie numérique et des enjeux qui lui sont reliés.

Un premier glissement a pu être observé avec le développement des procédures transactionnelles. Celles-ci ont, dans le cas de transaction proprement dite, pour effet de limiter la place du contradictoire dans la procédure et donc la discussion des griefs en tant que telle. L’argument d’une place croissante donnée à l’analyse économique en matière de mesure de l’effet net sur le bien-être du consommateur est limité d’autant. Il en est également ainsi des procédures d’engagements. Non seulement le contradictoire disparaît, mais la notification des griefs peut également s’effacer au profit d’une seule communication de préoccupations de concurrence. Au-delà même de cette dimension qui conduit à l’absence de qualification des pratiques, il est à relever que les remèdes concurrentiels mêmes qui peuvent en résulter sont caractérisés par une certaine part de discrétion dans la mesure où le contrôle juridictionnel qui s’exerce sur ces derniers est bien moins rigoureux que celui qui est appliqué sur les décisions prises sur la base de l’article 7 du Règlement 1/2003⁸⁹. De façon évocatrice, les seuls remèdes structurels mis en œuvre dans le cadre de procédure concurrentielle l’ont été dans le cadre des procédures d’engagements conclues sur la base de l’article 9 du Règlement 1/2003. Notons enfin que la Commission jouit d’une large part de discrétion dans les procédures transactionnelles. Elles sont certes entamées à l’initiative des entreprises, mais le choix de communiquer des préoccupations de concurrence et non de notifier des griefs donne un signal aisément interprétable. La Commission peut de plus revenir à tout moment à une procédure relevant de l’article 7 si elle considère que les propositions d’engagements de l’entreprise mise en cause ne suffisent pas. Au final, plus les procédures d’engagements et procédures de transactions se développent, plus l’approche par les effets est marginalisée.

Ce premier déplacement vis-à-vis de l’approche par les effets s’est confirmé avec le développement des contentieux dans le domaine du numérique. Les décisions Google Shopping et Android ont été critiquées en ce que la balance des effets n’a pas été réalisée par la Commission⁹⁰. En d’autres termes, l’évaluation de l’effet net des pratiques sur le bien-être du consommateur n’a pas été réalisée. De fait, la Commission a fait reposer ses décisions sur la jurisprudence : est par exemple sanctionné l’opérateur dominant qui accorderait des conditions contractuelles à sa filiale aval par rapport à celles imposées aux concurrents de celle-ci. L’effet d’exclusion potentiel existe dès lors et il ne se fonde sur aucun argument objectif. Il s’agit donc bien moins de mesurer un dommage que de garantir l’existence d’une concurrence à égalité des armes. Il serait d’ailleurs possible d’appliquer à ces contentieux une grille de lecture en termes de stratégies de nature à accroître la concurrence par la performance et de stratégies visant à contraindre les concurrents. Les pratiques d’auto-préférence, de ventes liées, de ventes groupées et d’exclusivité forcée (incitations fortes ou contraintes au mono-hébergement) peuvent être effectivement envisagées au moins pour partie dans ce second ensemble. Eucken distingue par exemple le comportement concurrentiel de la lutte pour le monopole⁹¹.

La question de l’auto-préférence doit être lue en ce sens. Elle n’est pas liée à ses effets sur les prix, sur la qualité et même éventuellement sur l’innovation. Il n’est en effet pas exclu que l’intégration d’un service aval à la prestation directement rendue par la plateforme en amont ne conduise pas à une meilleure expérience utilisateur ou ne fasse bénéficier au consommateur d’un service plus innovant. Il peut n’exister nul dommage en termes d’efficacité ou d’innovation mais possiblement un dommage au processus de concurrence. La puissance de marché de l’opérateur dominant lui permet de s’abstraire de la pression concurrentielle et de maîtriser la dynamique du marché au détriment de ses concurrents. Un pouvoir économique qui ne peut être rééquilibré par les seules forces du marché fait obstacle à la pérennité d’une concurrence complète.

Les décisions récentes de la Commission dans le domaine numérique se rattachent donc à une défense de la concurrence comme processus et n’adoptent pas l’efficacité comme critère unique comme le recommanderait l’approche plus économique. La (double) procédure lancée contre Amazon relève également de cette logique⁹². À nouveau, les griefs qui ont été notifiés en novembre 2020 portent sur des pratiques d’auto-préférence. L’argument n’est pas celui d’un dommage concurrentiel, mais celui d’une rupture d’une concurrence à égalité des armes liée à un accès asymétrique à l’information au profit de la plateforme et au détriment des vendeurs indépendants.

Au-delà des contentieux concurrentiels, l’évolution des politiques de la Commission dans le domaine numérique s’oriente vers des principes de moins en moins aisément rattachables à l’approche par les effets et évoquant de plus en plus l’approche ordolibérale. Il en a d’abord été ainsi du Règlement Platform to Business de juin 2019⁹³. L’accent mis sur l’équilibre des contrats entre plateformes d’intermédiation et complémenteurs⁹⁴ souligne la volonté non pas de remettre en cause l’efficacité économique de celles-ci, mais d’encadrer les phénomènes de pouvoir économique⁹⁵. Cet accent sur les relations inter-entreprises a d’ailleurs été relayé dans de nombreux États membres par un développement de la notion d’abus de dépendance économique. L’instrument juridique, déjà présent dans les droits internes français, italien et allemand, a été introduit en juin 2019 en Belgique⁹⁶. Plus récemment encore, en janvier 2021, le 10^e amendement à la loi allemande sur les restrictions de concurrence introduit une notion de position dominante relative permettant de prendre en compte les déséquilibres de pouvoirs économiques entre un complémenteur d’un écosystème numérique et la firme pivot de celui-ci⁹⁷.

Les déséquilibres contractuels entre les complémenteurs et les plateformes donnèrent lieu à un ensemble de réflexions sur les objectifs mêmes du droit européen de la concurrence dont l’un des exemples les plus caractéristiques a été le rapport rédigé pour le compte de la Fondation Konrad Adenauer à l’automne 2020 par Philipp Marsden et Rupprecht Podszun. Ce rapport met en exergue trois principes dont la logique ressort indubitablement de principes concurrentiels ordolibéraux et non fondés sur l’efficience. Le premier est le principe d’accès au marché, le second tient en la garantie d’une absence de discrimination sur le marché, et enfin le troisième réside dans le respect de la souveraineté économique des agents économiques⁹⁸.

Ces dimensions sont d’autant plus fondamentales que les grandes plateformes se comportent comme des pouvoirs régulateurs sur leur propre écosystème. Elles peuvent décider qui accède au marché et sous quelles conditions. Elles peuvent unilatéralement imposer les termes des transactions, voire dicter algorithmiquement la politique de prix de leurs complémenteurs. Le pouvoir économique dont les plateformes bénéficient les dote d’une capacité de structuration du marché incompatible avec les conditions d’une concurrence complète. Il s’agit indubitablement plus d’un dommage au processus de concurrence que d’un dommage au bien-être du consommateur. L’approche plus économique n’est qu’un instrument imparfait dans ce cadre pour saisir les dommages à la concurrence qui en découlent.

C’est dans ce contexte qu’il convient d’envisager le Digital Markets Act (dma) proposé le 15 décembre 2020 par la Commission européenne⁹⁹. Celui-ci se place en complémentarité tant avec l’application des règles de concurrence (en l’espèce l’article 102 du Traité) qu’avec les logiques de régulation sectorielle. Il serait possible, en effet, de considérer que les règles de concurrence répondent à une visée logique d’efficacité et d’analyser les dispositions du dma sous l’angle d’une régulation visant à permettre un accès non faussé au marché dans des situations caractérisées par des défaillances de marché.

Dans ses considérants, le dma se donne deux objectifs qu’il est possible de lire dans une logique ordolibérale. Il s’agit à la fois de garantir la contestabilité des marchés et leur fairness. L’un et l’autre de ces termes semblent issus de l’Antitrust américain. La notion de contestabilité a été construite par Baumol, Panzar et Willig dans le cadre des discussions autour du démantèlement d’at&t au début des années 1980¹⁰⁰. La notion de fairness semble se rattacher à la notion de raisonnabilité défendue par les économistes insitutionnalistes américains dans le premier tiers du xx^e siècle.

Cependant, il est également possible de relire ces deux notions dans une optique plus européenne. La contestabilité peut être lue dans une perspective de garantie d’accès au marché, de libre concurrence. Elle peut donc être conçue comme la garantie d’une réelle concurrence pour le marché. La fairness quant à elle peut être conçue comme une absence de distorsions dans la concurrence dans le marché. Cette notion fait écho aux notions d’égalité et de loyauté dans la concurrence¹⁰¹. La notion de concurrence libre et non faussée peut être considérée comme le fondement de l’approche du dma tout comme celle de la préservation du processus de concurrence contre les abus de pouvoirs économiques privés¹⁰².

4.2 Ce que peut changer le Digital Markets Act

Les débats noués autour du dma permettent d’illustrer de nombreux points de tensions entre l’approche néolibérale et l’approche ordolibérale. Plusieurs points peuvent être soulignés. Un premier tient au retour à des règles per se, un second à un accent mis sur des critères hors efficience et enfin un troisième à la part de discrétion dont jouira la Commission.

Le premier point tient à la place de l’approche par les effets par rapport à des règles formelles. Le dma repose sur des dos and donts. Les articles 5 et 6 présentent par exemple des pratiques en liste noire ou en liste grise. Une fois qu’une firme est désignée comme contrôleur d’accès, les règles s’appliquent sans qu’une balance des effets soit à réaliser. Ses possibilités de défense sur la base de l’efficience sont très limitées. La substitution d’une approche per se à une analyse sur la base des effets correspond à une ligne de fracture nette entre approche chicagoéenne et approche ordolibérale¹⁰³.

La relative marginalisation des tests économiques dans la décision concurrentielle au profit de principes fait également écho aux controverses aux États-Unis entre approche technique de l’Antitrust¹⁰⁴ et hipster Antitrust, expression utilisée pour dénigrer le courant néo-brandeisien¹⁰⁵. Comme l’écrit Lina Khan en évoquant le rapport du Department of Justice qui avait marqué à l’automne 2008 l’apogée de l’approche économique en matière d’Antitrust aux États-Unis : « The fact that antitrust had shed its public appeal in favor of an expert-driven enterprise – becoming “less democratic and more technocratic” – was generally seen as further evidence of its success »¹⁰⁶. La concurrence était dès lors vue comme une question purement technique et qui ne relevait en aucun cas de choix politiques. Il s’agit dans cette perspective de protéger la sphère des activités économiques des interférences de la sphère politique, toujours susceptible d’être l’objet de vagues populistes¹⁰⁷. Les règles de concurrence n’ont pas à refléter dans cette perspective des choix collectifs sauf à renoncer à toute objectivité et à impliquer des pertes d’efficience.

Le deuxième point porte sur la place du critère de l’efficacité dans la décision concurrentielle. Les contentieux concurrentiels noués autour de la thématique de l’auto-préference (self preferencing) par la Commission européenne témoignent de l’acuité de cette question. La décision Google Shopping et les griefs notifiés à Amazon et à Apple entrent dans ce cadre¹⁰⁸. La décision Google Shopping est emblématique des divergences d’appréciation susmentionnées. La sanction a été décidée sur la base d’une différence de traitement entre les services rendus par la plateforme et ceux prestés par des tiers. C’est l’inégalité de traitement et donc la discrimination qui justifie la sanction et non la mesure d’un effet net négatif des pratiques sur le bien-être du consommateur. Dès lors qu’un opérateur dominant met en œuvre une stratégie de nature à induire une rupture d’égalité en aval il peut être sanctionné, que cette rupture d’égalité se fasse au profit de son service aval (s’il est verticalement intégré) ou d’un opérateur aval tiers (si ce dernier a des liens contractuels avec lui conduisant à un traitement préférentiel). Cette exigence de non-discrimination est rejetée par les tenants de l’approche plus économique en ce qu’elle peut potentiellement priver le consommateur d’offres plus efficaces, elle n’en est pas moins essentielle dans un sens ordolibéral en ce que l’auto-préférence peut mettre en cause une concurrence libre et non faussée sur les marchés numériques¹⁰⁹. Cette exigence de neutralité peut être vue comme conduisant à imposer des obligations proches de la théorie des facilités essentielles aux plateformes dominantes (accès obligatoires dans des conditions techniques raisonnables et non discriminatoires) pouvant conduire à des obligations de type common carrier pour reprendre les catégories britannique et américaine¹¹⁰. Elle peut aussi conduire à des règles per se prohibant l’auto-préference et ne laissant donc que très peu de place à une défense sur la base de l’efficience comme cela semble devoir être le cas dans le cadre du dma.

Le troisième point porte sur la discrétion dont va pouvoir jouir la Commission dans le cadre de l’application du dma. C’est un paradoxe sachant que les règles sont posées ex ante. Mais deux questions sont possibles. Une première a trait à leur caractère trop rigide dans un secteur évolutif. Une seconde concerne les marges de manœuvre dont jouit la Commission pour faire évoluer ces catégories, en ajoutant par exemple certaines pratiques à la liste.