2.1.1 Le programme de l’école de Fribourg

Sans refaire ici de présentation détaillée de la doctrine ordolibérale, on peut dire que la première génération d’ordolibéraux, juristes et économistes réunis au sein de l’école de Fribourg dans les années 1930, a proposé un puissant cadre d’analyse des conditions de fonctionnement du marché³⁰. Préconisant, pour des raisons d’abord philosophiques et humanistes, un programme de restauration en profondeur des bases de l’économie de marché – un système économique jugé à la fois efficace et conforme à la dignité humaine – les ordolibéraux recourent au concept central de constitution économique (Wirtschaftsverfassung), hérité des débats relatifs à la nouvelle Constitution de Weimar³¹. Il s’agit ainsi de construire et garantir l’ordre économique souhaité à travers un ensemble de principes jugés déterminants pour le fonctionnement de l’économie de marché. Les ordolibéraux rejettent avec force la thèse du libéralisme économique traditionnel, car ils ne croient pas en l’harmonie spontanée des marchés. Il faut un « État fort »³², et un cadre juridique solide pour garantir l’existence et la préservation de l’économie de marché. Tout comme l’exorbitance de la puissance publique est limitée par les principes de l’État de droit censés figurer dans la constitution politique, les puissances économiques privées doivent être subordonnées à des principes applicables à tous, consignés dans une constitution économique. « L’ordre juridique doit être compris et façonné comme une constitution économique », c’est-à-dire une « décision politique d’ensemble sur l’organisation de la vie économique de la nation »³³. Si l’État doit exercer un rôle actif dans l’économie, c’est tant que possible en agissant sur le cadre (en fixant les règles du jeu) de façon à faire émerger et préserver les conditions de l’économie de marché (Ordnungspolitik)³⁴. Dans la mesure strictement nécessaire, lorsque certains déséquilibres sont constatés, il pourra agir sur le processus économique (en intervenant sur les mécanismes de marché pour les reconstituer artificiellement ou les corriger). Le premier type d’action est encadré par des principes constituants (primat de la politique monétaire, ouverture des marchés, propriété privée, liberté contractuelle, responsabilité, constance de la politique économique) ; le second par des principes régulateurs (politique de concurrence, politique de répartition des revenus, correction des décisions individuelles, correction des comportements anti-conjoncturels), tous deux partie intégrante de la constitution économique³⁵.

2.1.2 L’analogie entre les règles du traité et la constitution économique ordolibérale

Le programme ordolibéral ainsi esquissé dans ses grandes lignes, il est aisé et même tentant de reconnaître dans le droit du marché commun la transposition au niveau communautaire des préceptes issus du projet ordolibéral de constitution économique. Au fond, il suffirait de réactiver la lecture foucaldienne de l’ordolibéralisme comme source de légitimation de l’État allemand après la Seconde Guerre mondiale³⁶, dans un contexte où la restauration de la légitimité politique se trouvait totalement anéantie par les exactions commises par le régime politique nazi. En identifiant très précisément les conditions de l’« interventionnisme » de marché, la doctrine ordolibérale pouvait servir la cause du développement des communautés européennes et de ses instances en quête de légitimation.

La place accordée à la politique de concurrence à travers la mention à l’article 3, f) du traité cee d’un système de concurrence non faussée et la consécration des quatre libertés de circulation rappellent fortement le principe d’ouverture du marché si fermement ancré dans la constitution économique proposée par Walter Eucken. L’idée d’un marché commun qui se réaliserait à travers une politique active de la Communauté en faveur des libertés économiques s’avère bien en phase avec l’esprit originel de l’école de Fribourg et son rejet d’un marché livré à ses propres forces destructrices. Le critère de l’accès au marché dont l’importance a été rappelée tant s’agissant des libertés de circulation (par Pieter Van Cleynenbreugel et Xavier Miny)³⁷ que s’agissant des règles de concurrence (par Frédéric Marty)³⁸ pourrait bien trouver un fondement dans ce programme doctrinal. Les règles de concurrence et les libertés de circulation ont pu être interprétées dans le sens d’une véritable décision d’ensemble en faveur de l’économie de marché³⁹, conformément à l’objet de la constitution économique ordolibérale. Enfin, le fait que le projet d’intégration européenne prenne corps par le biais d’une communauté de nature exclusivement économique a pu paraître revêtir une signification intrinsèquement ordolibérale. Selon cette perspective, le droit communautaire a pu être présenté comme un ordre juridique dévolu au maintien des libertés économiques et à la protection de la concurrence, deux domaines d’où il pouvait tirer une légitimité indépendante de celle des États⁴⁰.

2.1.3 La mobilisation ordolibérale du concept de constitution économique

Les théories ordolibérales ont dès lors pu être mobilisées avec succès comme instrument d’analyse à la fois dogmatique et critique du droit communautaire par un grand nombre d’éminents juristes allemands : Hans von der Groeben, qui fut, comme nous l’avons déjà mentionné, le premier commissaire à la concurrence⁴¹, Carl-Friedrich Ophüls⁴², également actif comme ambassadeur et qui été l’un des premiers auteurs à introduire à l’analyse du droit communautaire sous l’angle du concept ordolibéral de constitution économique, Peter Behrens⁴³ ou encore Ernst-Joachim Mestmäcker⁴⁴. Sans nécessairement avoir été en mesure de faire prévaloir leur vision politique lors de l’édification du traité originaire⁴⁵, cette doctrine a pu soutenir ex post l’existence d’une constitution économique sous-jacente au traité de Rome en s’appuyant notamment sur le régime des libertés de circulation et les règles de concurrence, directement applicables⁴⁶.

Parmi les auteurs mentionnés, il convient de s’attarder plus en détail sur la lecture que promeut Ernst-Joachim Mestmäcker⁴⁷. Disciple de Franz Böhm, qui fut son directeur de thèse, il a contribué d’une façon déterminante au développement du droit communautaire, en particulier du droit européen de la concurrence, tant dans ses activités universitaires qu’en tant que conseiller auprès de la Commission européenne. Dans l’ensemble de ses écrits, il défend l’idée d’une constitution économique fondée sur l’existence de droits subjectifs. Comme on le précisera par la suite en matière de concurrence, la Cour de justice aurait à travers sa jurisprudence (sur l’effet direct et la primauté) constitutionnalisé les libertés économiques, comprises dans le sens de véritables « libertés fondamentales »⁴⁸. Celles-ci ont un rang constitutionnel, ce qui implique que les citoyens des États membres ne sont pas seulement destinataires du droit communautaire, mais aussi sujets de droit communautaire. Les règles qui fondent des droits subjectifs à participer aux échanges économiques transfrontières sont aussi des droits à participer à la concurrence. C’est ici que le critère de l’accès au marché trouvera sa légitimation, tant en droit du marché intérieur qu’en droit de la concurrence – une légitimation fondamentale pour Mestmäcker, car la constitution économique issue des traités est aussi partie intégrante de la légitimité politico-constitutionnelle de l’Union⁴⁹.

On voit ainsi combien la pensée ordolibérale offre un cadre d’analyse extrêmement fécond et pertinent pour comprendre tant la pratique de la Commission européenne que la jurisprudence de la Cour de justice. Mais cette lecture ordolibérale du traité ne constitue jamais qu’une clé d’analyse possible du traité, en d’autres termes un procédé de reconstitution intellectuelle a posteriori de la rationalité économique du traité⁵⁰, dont les approches effectives sont en réalité bien plus contrastées.

2.2.1 L’ordolibéralisme et le modèle centralisé

Le modèle dit centralisé consiste à réintroduire au niveau central et en parallèle de l’application des libertés de circulation une forme d’harmonisation fondée sur l’intervention du législateur européen. Cette approche se met en marche dès les premières années d’existence de la cee, moment où se mettent en place de nombreux programmes d’harmonisation. À l’occasion du passage à la deuxième phase de la période transitoire, en 1962, la Commission européenne avait établi un programme d’action tout à fait révélateur de la conception qu’elle se faisait des compétences qui lui étaient dévolues dans le traité⁵³. Dans son programme, la Commission constatait que la première phase transitoire – la réalisation d’une union douanière, facilitée par une forte croissance économique et une accélération des échanges au sein des États membres – s’était révélée fructueuse. Elle estimait néanmoins que ce premier succès devrait dorénavant s’accompagner d’une harmonisation accrue des politiques nationales. Dépassant la seule logique douanière, le projet devait s’incarner dans une véritable union économique, laquelle supposait un effort d’harmonisation sociale, fiscale et économique, afin d’éliminer les disparités qui favorisaient artificiellement ou au contraire handicapaient les entreprises opérant sur le marché commun⁵⁴. Ce programme illustre le fait que, dans sa phase formative, le projet communautaire se traduit moins par une volonté délibérée de mettre en concurrence les systèmes nationaux que de les faire converger, dans la perspective d’une future union économique, par une action bien visible et organisée au niveau européen. Or ce programme est porté par Hans von der Groeben. Cela montre que le projet pensé aux origines comportait, dans l’esprit même de certains ordolibéraux (en ligne sur ce point avec les idées fondatrices de l’école de Fribourg), une forte dose interventionniste. Cela peut s’expliquer par la nature de ce type d’intervention. Il faut se rappeler la distinction cruciale au cœur de la pensée ordolibérale entre les interventions sur le cadre et les interventions sur les processus de marché, que nous avons rappelée plus haut. À la différence des interventions portant sur le processus qui nourrissent les plus grandes réserves ordolibérales, les interventions sur le cadre sont largement plébiscitées dans la doctrine de Walter Eucken.

2.2.2 L’ordolibéralisme et le modèle concurrentiel

Ces interventions le sont assurément moins dans la seconde génération d’ordolibéraux qui prônent une approche concurrentielle du marché intérieur et ne perçoivent donc pas favorablement les possibilités d’harmonisation législative accrues suite à l’Acte unique européen en 1986. L’Acte unique européen prévoit que les mesures de rapprochement des législations concernant le marché intérieur doivent reposer sur un niveau de protection élevé en matière de santé, de sécurité et de protection de l’environnement et des consommateurs⁵⁵. Ces possibilités d’intégration par la voie de l’interventionnisme européen seront vivement critiquées, tandis que la voie du modèle concurrentiel est au contraire valorisée⁵⁶. C’est ainsi que Manfred Streit et Werner Mussler, deux auteurs qui appartiennent à la deuxième génération ordolibérale (l’Ordnungsökonomik), s’attachent à opposer deux visions économiques fondamentales du processus d’unification européenne : l’une par l’harmonisation (législative) européenne ; l’autre par le marché et la mise en concurrence des systèmes nationaux (ces deux visions correspondent donc respectivement au premier et au deuxième modèle de Paduro). Ils distinguent ainsi entre une forme d’« integration by intervention » (aussi appelée intégration « par le haut »), qu’ils rejettent très fermement, et une seconde forme de type « integration by framework activities » (équivalant à une intégration « par le bas »). Tandis que dans la première approche, l’intégration poursuit différents objectifs communs prédéfinis par le législateur, la seconde laisse aux acteurs privés le maximum de liberté de choix, non seulement quant aux biens et services sur le marché commun, mais également quant aux systèmes institutionnels prévalant sur ce même marché commun⁵⁷. Cette seconde approche renvoie ainsi au concept de concurrence juridique⁵⁸ (regulatory competition) ou concurrence entre les systèmes juridiques (competition bewteen jurisdictions)⁵⁹. Cette analyse reflète assez fidèlement la pensée de Hayek, qui marque profondément à partir des années 1980 l’école de Fribourg, introduisant une certaine rupture au sein de l’école ordolibérale (le fameux tournant hayekien)⁶⁰. La concurrence sur le marché commun est censée agir ici comme un processus de découverte : en permettant aux particuliers d’élargir leurs possibilités de choisir les systèmes institutionnels qui servent au mieux leurs intérêts personnels, la concurrence entre systèmes juridiques au sein de la Communauté peut aider à améliorer le cadre institutionnel, dans un sens qui ne peut être connu à l’avance.

Cette philosophie économique est évidemment favorable au modèle de concurrence. Elle favorise une forme d’harmonisation spontanée des systèmes nationaux par une mise en compétition des États qui se trouverait envisagée, selon Streit et Mussler, par l’article 3, c) du traité lui-même⁶¹. Cette lecture permet de rendre compte de certains raisonnements et principes jurisprudentiels. Dans l’arrêt Schul, la Cour, interprétant les finalités du traité énoncées aux articles 2 et 3 du traité, affirme que « [l]a notion de marché commun telle que la Cour l’a dégagée dans une jurisprudence constante, vise à l’élimination de toutes les entraves aux échanges intracommunautaires en vue de la fusion des marchés nationaux dans un marché unique réalisant des conditions aussi proches que possibles de celles d’un véritable marché intérieur »⁶². Elle paraît entériner ici l’idée que les conditions d’unification du marché seront le résultat du processus d’élimination des obstacles nationaux.

Cette conception est également associée à une forme d’intégration négative. Pour que les avantages soient assurés également aux particuliers, il faut conférer à ces libertés économiques une portée maximale, c’est-à-dire un effet direct. Les obligations mises à la charge des États membres se muent alors en droits subjectifs censés renforcer considérablement le système du marché intérieur. La dimension juridique de la constitution économique définie par les ordolibéraux, conférant aux acteurs économiques une citoyenneté de marché, a été maintes fois soulignée⁶³. Elle s’est accompagnée d’une dimension institutionnelle – la supranationalité, la mise en œuvre et le contrôle des libertés étant confiés à des organes supranationaux. Pour Christian Joerges et Florian Rödl, l’institutionnalisation du système de concurrence non faussée placé au cœur de l’intégration européenne aurait ainsi été découplée de la dimension sociale de cette intégration⁶⁴, ce qui conduit à expliquer le phénomène d’intégration négative. Comme l’indiquent clairement les ordolibéraux de la seconde génération, la Communauté n’aurait pas à être investie de missions politiques reléguées, pour des raisons de légitimité, aux seules démocraties nationales. Une telle logique supranationale rend forcément inutile une action du législateur européen en vue d’harmoniser les conditions du marché. L’ouverture des systèmes nationaux au sein de la communauté s’opère de façon quelque peu mécanique, par le biais des libertés économiques, lesquelles agissent en même temps comme « un instrument effectif de dérégulation »⁶⁵.

C’est en ces termes qu’a pu être restituée la portée intégrative du principe de reconnaissance mutuelle⁶⁶, dégagé par la Cour dans l’arrêt Cassis de Dijon⁶⁷. Pour Streit et Mussler, cet arrêt aurait, au moins pour partie, légitimé l’intégration par le bas, le marché commun se présentant dès lors aux individus comme un vaste espace d’opportunités susceptibles de leur offrir un large choix entre les différents systèmes juridiques européens⁶⁸. Cette mise en concurrence des systèmes nationaux est censée générer l’harmonisation spontanée des marchés nationaux en vertu d’analyses économiques reconnues⁶⁹. Les consommateurs établis dans les pays qui pratiquent pour certains produits des prix élevés en raison des contraintes de réglementation en vigueur peuvent se heurter à un problème d’information : ils peuvent en effet considérer que les prix bas en provenance des États à la réglementation plus libérale sont un signe de moindre qualité. Cela est susceptible d’inciter les exportateurs pratiquant des prix bas à investir pour se construire une réputation en mettant en place des mécanismes de certification volontaire ou encore des tests de certification de leurs produits indiquant la conformité aux standards pratiqués par les États aux prix élevés. Ce phénomène spontané aboutirait à un système de convergence vers des niveaux de qualité plus élevés entre les États. Cette lecture « concurrentielle » du principe de reconnaissance mutuelle a été relayée par une grande partie de la doctrine allemande, qui y a vu une confirmation du caractère ordolibéral de la constitution économique communautaire.

Mais les analyses ordolibérales de la constitution économique concordent également avec le modèle décentralisé.

2.2.3 Le modèle décentralisé

Le modèle décentralisé a connu un certain succès ces dernières années. Si l’Acte unique européen pouvait favoriser tout autant une forme d’harmonisation législative centralisée au niveau européen qu’une forme de mise en concurrence des réglementations nationales par la généralisation du principe de reconnaissance mutuelle (respectivement premier et second modèle), le traité de Maastricht marque un pas franc en direction de la décentralisation. On assiste ainsi à la montée en puissance du principe de subsidiarité depuis le traité de Maastricht, aujourd’hui consacré à l’article 5 tue. Cette montée en puissance est confortée par la protection désormais accordée à l’identité et à l’autonomie des États membres, à l’article 4, §2, tue. Cette protection renforcée de l’autonomie des États membres peut, à première vue, être lue comme un moyen de réaliser la diversité et la pluralité dont se réclame l’Union européenne⁷⁰. Cette diversité, reconnue également dans le protocole sur les services d’intérêt général au profit des services d’intérêt économique général, explique notamment le pouvoir discrétionnaire des autorités nationales dans la définition de leurs missions. Concernant les services non économiques d’intérêt général, la compétence des États membres est même entière. Dans les deux cas, la relégation des missions et de l’organisation des services d’intérêt général au niveau national est vue comme un moyen de préserver ces services et accueillie favorablement par les défenseurs d’un certain modèle social européen. L’autonomie des États membres en matière sociale est en effet parfois jugée nécessaire à la préservation des systèmes sociaux par les défenseurs d’une Europe sociale⁷¹.

Pour autant, et non sans paradoxe, l’idée d’une subsidiarité de l’action européenne en matière sociale est aussi partie intégrante du modèle ordolibéral. Comme l’indique Frédéric Marty, Röpke est un fervent défenseur d’une logique décentralisée. La subsidiarité est par ailleurs l’un des éléments clés du modèle de concurrence des systèmes juridiques qui rallie notamment certains membres de l’Ordnungsökonomik. Dans le modèle évolutionniste de la concurrence juridique, c’est la diversité dynamique des systèmes juridiques qui doit permettre l’observation et l’apprentissage⁷². Facteur de création de la connaissance, cette diversité est jugée devoir être préservée des tentatives d’harmonisation législative. Le principe de subsidiarité apparaît ainsi comme l’un des avatars des partisans d’une intégration par le bas.

Comme on le voit, la pensée ordolibérale peut être sollicitée en appui tour à tour aux trois modèles de constitution économique du marché intérieur décrits par Paduro en raison, précisément, de son ambivalence. Le caractère hétérogène des propositions ordolibérales s’explique en partie par l’éclairage plus général de la généalogie des idées⁷³. Le tournant hayekien a produit une rupture dans la doctrine ordolibérale et une réorientation du programme de Fribourg dans le sens d’un moindre interventionnisme en matière économique. Outre le droit du marché intérieur, ce tournant se reflète également dans l’interprétation des règles européennes de concurrence.

3.1.1 Une politique d’ouverture du marché orientée vers la protection des libertés

En premier lieu, le premier président de la Commission européenne, le juriste Walter Hallstein, et son commissaire à la concurrence, Hans von der Groeben, contribuent au développement d’une politique de concurrence directement orientée vers l’impératif de préservation des libertés. La Commission estime que les entreprises doivent adopter des comportements loyaux, car il s’agit de garantir au sein du marché commun un accès équitable aux opportunités, la liberté d’accéder aux activités commerciales et la liberté de choix⁷⁵. Cet objectif est une constante pour la première phase de formation de sa politique de concurrence. La Commission place au cœur de son analyse la liberté économique et l’égalité des chances, la liberté étant censée bénéficier à toutes les entreprises, à commencer par les petites et moyennes entreprises⁷⁶. La politique de concurrence de la Commission européenne bénéficie de l’appui de la Cour de justice qui fait alors prévaloir une interprétation de la règle de concurrence orientée vers le critère d’accès au marché, un critère qui se confond avec la protection des libertés économiques⁷⁷. Est par exemple susceptible de constituer un abus le fait pour une entreprise dominante de « renforcer sa position au point que le degré de domination ainsi atteint entraverait substantiellement la concurrence, c’est-à-dire ne laisserait subsister que des entreprises dépendantes, dans leur comportement, de l’entreprise dominante »⁷⁸. On assiste ici à une forme de constitutionnalisation de l’objectif de préservation de la liberté, ou de l’accès au marché pour reprendre le propos de Frédéric Marty.

Cette quête de liberté est bien sûr au cœur du programme de Fribourg. Comme l’écrit Eucken, « l’ordre concurrentiel doit créer un cadre dans lequel la libre activité de l’individu est limitée par la sphère de libertés de l’autre »⁷⁹. Eucken explique que la liberté, telle qu’elle a été systématisée aux xviii^e et xix^e siècles, est la seule forme possible d’existence humaine puisque « sans liberté, sans autonomie spontanée, l’être humain n’est tout simplement pas un être humain »⁸⁰. C’est cette sphère de liberté, que le droit doit garantir, mais qu’il doit aussi limiter pour protéger la sphère de liberté de tous⁸¹. L’exercice des libertés individuelles doit être protégé de la menace que créent la concentration économique et le pouvoir économique en général.

3.1.2 Une approche formelle des règles de concurrence

En second lieu, dans la pratique et la jurisprudence européennes, s’exprime une approche formelle des règles de concurrence consistant à identifier certains comportements d’entreprises dominantes comme étant nocifs « en tant que tels » (per se) sans qu’il soit nécessaire d’examiner les effets concrets d’un tel comportement du point de vue des consommateurs. Dans l’affaire Hoffmann-La Roche, qui portait sur une pratique de rabais de fidélité, la Cour identifiait un abus consistant dans le fait pour un opérateur dominant d’« influencer la structure d’un marché, où à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli »⁸². Un tel comportement fait obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une « compétition normale », au maintien ou au développement de la concurrence sur le marché. Le comportement est condamné dans la mesure où le fait de lier des acheteurs par une obligation d’approvisionnement exclusif auprès de l’opérateur dominant tend à enlever ou à restreindre la possibilité de choix de l’acheteur en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement et à barrer l’accès du marché. Peu importe, précise la Cour, le montant, considérable ou minime, des achats concernés⁸³. Ainsi, la Cour ne s’intéresse aucunement à la question de savoir quels effets concrets le rabais de fidélité produit sur le marché. La Cour protège ici le processus concurrentiel sans considération d’efficience économique.

Cette approche formaliste du droit de la concurrence prend corps dans l’identification de certains comportements jugés par principe anticoncurrentiels, car ils portent atteinte à la structure du marché. Il en va ainsi en matière d’ententes où certaines pratiques seront jugées anticoncurrentielles en raison de leur « objet » sans qu’une analyse supplémentaire de leur « effet » soit requise⁸⁴, ce qui permit à la Commission d’établir à travers différentes communications une liste de comportements interdits en soi (per se), aussi appelés « restrictions caractérisées »⁸⁵. En matière d’abus de position dominante, la Cour tracera le départ entre les comportements qui relève d’une « concurrence normale »⁸⁶ ou d’une « concurrence par les mérites »⁸⁷ et ceux qui portent atteinte à la structure du marché : rabais de fidélité, mais aussi prix prédateurs ou encore ventes liées.

Cette distinction s’appuie sur l’une des distinctions phares du programme de Fribourg, d’abord identifiée par le juriste Hans Carl Nipperdey⁸⁸, avant d’être reprise par Franz Böhm⁸⁹. Ces auteurs opposent une concurrence par les mérites (Leistungswettbewerb) à une concurrence d’exclusion (Behinderungswettbewerb). L’idée est toujours de stigmatiser les situations de pouvoir de marché. En situation de concurrence, une entreprise ne peut progresser sur le marché qu’en étant plus performante ou en innovant. En revanche, lorsqu’une entreprise cherche à éliminer ses concurrents autrement que par les mérites (c’est-à-dire en améliorant ses propres performances), elle le fait nécessairement en s’appuyant sur son pouvoir économique, et cela au détriment du processus concurrentiel. Sur cette base, Böhm a pu élaborer une classification des catégories de comportements d’entreprises dominantes selon que ces comportements caractérisent une concurrence par les mérites ou par l’exclusion. Les prix prédateurs, les rabais de fidélité et les refus de vente se trouvent qualifiés de comportements d’exclusion et considérés comme étant anticoncurrentiels puisqu’une entreprise ne disposant pas d’une puissance économique suffisante ne pourrait pas se livrer à de tels agissements⁹⁰. De son côté, Walter Eucken avait identifié certaines pratiques qu’il estimait incompatibles avec l’exercice d’un monopole⁹¹. Au titre de ces pratiques, on trouve la fixation de conditions contractuelles qui désavantagent les partenaires commerciaux de l’entreprise dominante ou la fixation de prix supérieurs au prix d’équilibre – une liste à laquelle fera écho tant l’article 102 alinéa 2 a) que l’article 101 tfue, dont on s’accorde parfois à dire qu’elle aurait été influencée par le courant ordolibéral. Qu’elle soit fixée dans le traité lui-même, ou confortée par la pratique de la Commission européenne et la jurisprudence de la Cour, l’approche formaliste consistant à dégager une liste de comportements par principe anticoncurrentiels puise ainsi ses racines dans divers écrits ordolibéraux.

3.1.3 Une politique de concurrence interventionniste

En troisième lieu, la politique européenne de concurrence se singularise par le caractère intrusif de son contrôle sur les monopoles et les puissances dominantes. Certes, les positions dominantes ne sont pas interdites en soi. Mais la qualification de position dominante entraîne l’application d’un régime de contrôle strict sur les comportements de ces opérateurs dominants. Ce type de contrôle s’incarne dans la notion d’abus d’exploitation dont on a pu dire un temps qu’elle était entièrement contenue dans l’article 102 tfue et qu’elle faisait la singularité du modèle européen de concurrence⁹². C’est sur ce fondement que la Cour a pu construire sa jurisprudence relative au contrôle des prix inéquitables. Dans l’arrêt United Brands, la Cour de justice a considéré que l’article 102 tfue impliquait de vérifier si le bénéficiaire de la position dominante « a utilisé les possibilités qui en découlent pour obtenir des avantages de transaction qu’il n’aurait pas obtenus en cas de concurrence praticable et suffisamment efficace »⁹³. Ce contrôle repose notamment sur un test de comparaison des prix soit par rapport aux coûts supportés par l’entreprise soit par rapport aux prix pratiqués sur des marchés analogues. Dans tous les cas, il s’agit de mettre en œuvre une forme de concurrence hypothétique, c’est-à-dire d’obliger l’entreprise dominante à se comporter comme si elle subissait la contrainte des marchés, en neutralisant en quelque sorte son pouvoir de marché. Ce type de contrôle, très intrusif, a été fort contesté, en particulier sous l’influence des travaux issus du courant de l’école de Chicago. Il amène les autorités de concurrence à s’immiscer directement dans la gestion de l’entreprise dominante et paraît en pratique circonscrit à des hypothèses bien particulières, notamment lorsque l’entreprise est détentrice de droits exclusifs ou spéciaux sur un marché donné.

Ici aussi, ce type de contrôle est directement tiré des propositions développées par la première génération d’ordolibéraux afin d’enrayer les méfaits du pouvoir économique. Les auteurs de l’école de Fribourg ont tous prôné le recours au concept de concurrence Als Ob (As If Competition). Certes, ceux-ci ne s’entendaient pas sur l’étendue de son champ d’application, ce qui illustre une fois encore l’hétérogénéité des propositions ordolibérales en matière de concurrence. La mise en place de la législation anticartels en Allemagne après la Seconde Guerre mondiale sera ainsi l’occasion d’une « première division sérieuse au sein de l’école de Fribourg »⁹⁴. Tandis que Walter Eucken le préconisait en particulier pour les monopoles naturels⁹⁵, Franz Böhm envisageait son application bien plus largement à toutes les situations de domination du marché qui n’auraient pas été purement et simplement éradiquées⁹⁶.

Leonhard Miksch, qui est l’inventeur du concept⁹⁷, le destinait plus généralement aux situations de monopoles ou d’oligopoles. Il proposait une intervention de l’État qui aurait eu pour objet de reproduire artificiellement les conditions du modèle théorique de l’économie de marché. Ainsi, dans les cas où le processus de coordination de l’économie d’échanges (par les prix) ne fonctionne pas, il devrait être « imité »⁹⁸. Il s’agit pour l’autorité publique de reconstituer la sévérité naturelle d’un marché qui fonctionnerait librement en éliminant les profits de monopole. La politique de concurrence est ici particulièrement offensive. L’autorité en charge du contrôle fixera notamment un prix équivalent au niveau des coûts totaux de l’entreprise, incluant une rémunération raisonnable du capital. Cette solution préfigure celle qui s’est imposée en droit de l’Union avec, notamment dans le cadre des régulations sectorielles, la mise en place d’obligations d’accès aux infrastructures à des tarifs orientés vers les coûts.

Ce concept de « comme si » est tout à fait emblématique du caractère interventionniste de la politique ordolibérale. En 1964, François Bilger insistait largement sur ce caractère, expliquant qu’une telle politique autorisait un nombre illimité d’interventions dès lors qu’elles se justifient par la réalisation de l’équilibre parfait⁹⁹. On touche ici aux origines de l’idée d’un « libéralisme intervenant » si communément associé au courant ordolibéral, en particulier suite à la publication du cours au Collège de France de Michel Foucault¹⁰⁰. Celui-ci s’est beaucoup appuyé sur la thèse de Bilger pour étayer sa magistrale présentation de la singularité de l’ordolibéralisme, en contraste avec le néolibéralisme américain. Mais cette présentation de l’ordolibéralisme, qui se diffuse à partir du milieu des années 2000 en France au moment où le cours de Michel Foucault est publié, doit aujourd’hui être révisée. Le caractère pro-interventionniste de la doctrine ordolibéral apparaît en effet nettement moins marqué dans la seconde génération d’ordolibéraux, ce qui conduit à s’interroger sur son articulation avec la seconde école de Chicago.

3.2.1 La remise en cause de l’interventionnisme

Pour remettre en cause les traits prétendument trop interventionnistes attribués à l’ordolibéralisme, Mestmäcker s’est attaché à relativiser l’importance tant du concept de concurrence « comme si » que de la notion d’exploitation.

S’agissant du concept de concurrence « comme si », l’auteur a dénoncé les travaux de David Gerber, lesquels ont pu contribuer de façon remarquable à dégager la singularité du modèle européen, dont il impute les spécificités à la pensée ordolibérale et au droit allemand, pour mieux faire ressortir l’opposition avec le droit antitrust américain¹⁰². Tout comme l’avait fait Bilger dans sa thèse, Gerber conclut que le cadre d’analyse ordolibéral génère de très nombreuses interventions de la part des autorités chargées de créer et contrôler le bon fonctionnement de l’économie de marché concurrentielle¹⁰³. C’est cette analyse que rejette fermement Mestmäcker. Il estime qu’il y a là une mésinterprétation du rôle de la constitution économique, qui ne doit pas être perçue comme étant intrinsèquement génératrice d’interventions publiques. Le comparatiste aurait ainsi accentué exagérément certains concepts, tels que celui de concurrence « comme si »¹⁰⁴. Mestmäcker rappelle, à juste titre, que ce type de contrôle n’avait pas vocation à s’appliquer à tout type de comportement mis en œuvre par une entreprise dominante, mais restait au contraire circonscrit à des hypothèses bien spécifiques.

Plus largement, c’est la notion d’abus d’exploitation qui est discréditée. Dans son commentaire du droit allemand de la concurrence, Mestmäcker souligne ainsi les dangers que le contrôle des prix excessifs fait peser sur la structure des marchés, en diminuant l’attractivité de ceux-ci pour les concurrents effectifs ou potentiels¹⁰⁵. Ce type de contrôle ne devrait s’appliquer que dans des cas particuliers, notamment dans l’hypothèse d’une structure de marché très affaiblie et incapable de préserver le mécanisme de coordination par les prix inhérent au système du marché. Wernhard Möschel (lui-même élève de Mestmäcker) a montré que le contrôle de l’abus d’exploitation introduisait une contradiction dans le système de pensée ordolibéral. Aboutissant en effet à un contrôle des résultats, il s’insère mal dans un système de règles dans lequel la concurrence est pensée comme un processus dynamique de découverte¹⁰⁶.

La critique ordolibérale de la notion d’abus d’exploitation apparaît bien en phase avec l’évolution du droit européen de la concurrence. Si, comme on l’a dit, la Commission et la Cour de justice s’étaient emparées de cet outil pour bâtir dans les années 1970 un contrôle particulièrement approfondi des comportements inéquitables (en particulier des prix excessifs), ce type de contrôle a été délaissé ces dernières années au profit d’une plus grande attention portée aux abus d’éviction. La modernisation du droit de la concurrence, en matière d’abus de position dominante, est passée par la marginalisation du contrôle des abus d’exploitation. Ainsi la communication de 2009 n’a-t-elle concerné que les abus dits d’exclusion. Il y a dans la critique de la notion d’abus d’exploitation que développent les ordolibéraux de la seconde génération une méfiance à l’égard du contrôle des prix qui rejoint la critique portée par l’école de Chicago. Elle aboutit à une pareille remise en cause du rôle des autorités de contrôle de concurrence. Mais le rapprochement s’arrête ici. Car il n’en reste pas moins une opposition radicale de la seconde génération d’ordolibéraux avec l’école de Chicago. Dépolitisée, anti-constructiviste, cette pensée ordolibérale renouvelée rejette sans concession toute idée d’une instrumentalisation des règles de concurrence aux seules fins d’efficacité.

3.2.2 Une conception dépolitisée des règles de concurrence

Dans la perspective ordolibérale originelle, la concurrence est vue comme un ordre qui doit être construit par des règles et, si besoin, par une intervention de l’État. Organisée par des principes, soumise au respect de règles, cette intervention publique au service de l’ordre concurrentiel est clairement assumée. Comme l’indique Eucken, « l’ordre concurrentiel doit créer un cadre dans lequel la libre activité de l’individu est limitée par la sphère de libertés de l’autre »¹⁰⁷. Cet aspect constructiviste des règles de concurrence est servi par une certaine vision politique de la société qui apparaît bien dans la définition que Böhm donne de la constitution économique. Au contraire, Mestmäcker promeut une conception dépolitisée du droit de la concurrence. Il s’agit de protéger la concurrence pour elle-même, comme processus de découverte, et non pour les résultats qui sont censés en découler.

Mestmäcker, dont la pensée n’est pas dépourvue de toute contradiction, s’inscrit ici dans le sillon tracé par Hayek et Hoppmann. Hayek condamnait toute forme de « constructivisme rationnel », c’est-à-dire toute tentative de contrôle du processus de concurrence par le biais d’objectifs définis politiquement, et concevait le droit comme un ordre abstrait¹⁰⁸. Les ordolibéraux de cette nouvelle vague s’attachent alors à promouvoir des règles générales et abstraites qui puissent être valables pour elles-mêmes.

Certes, cette insistance sur l’idée que l’ordre concurrentiel repose sur des règles clairement définies et applicables à tous est exprimée depuis fort longtemps. Franz Böhm, recourant dès 1937 à la métaphore des « règles du jeu », insistait sur l’exigence du respect de la norme¹⁰⁹. Mais cette métaphore sera reprise par la nouvelle école de Fribourg pour préciser que les règles du jeu ne doivent pas être orientées vers un but prédéfini. Garantir à chacun l’exercice de ses libertés suppose de les soustraire à l’emprise d’objectifs collectifs, que ces objectifs soient politiques, sociaux ou économiques.

Une distanciation s’effectue avec le concept de « concurrence complète » (vollständige Wettbewerb) auquel adhéraient les premiers ordolibéraux. Trop statique, ce concept s’avère être aussi un concept hétéronome, c’est-à-dire qu’il repose sur une représentation définie par le politique de ce que doit être le résultat de la concurrence, à savoir la « dépotentialisation » maximale des puissances économiques publiques mais aussi privées, pour préserver l’ordre de liberté¹¹⁰. Or les ordolibéraux de seconde génération refusent toute instrumentalisation des opérateurs économiques au service d’une finalité, quelle qu’elle soit¹¹¹.

C’est en cela précisément que les « néo-ordolibéraux » s’éloignent également du courant de l’école de Chicago et ne partagent absolument pas les prescriptions qui animent la more economic approach. Ce dernier courant prône une approche finalisée des règles de concurrence, où les arguments relatifs à l’efficacité économique s’invitent en permanence dans l’examen de la licéité des comportements des entreprises sur le marché.

3.2.3 La mise à distance des arguments d’efficacité économique

Si les ordolibéraux contestent l’application à la matière concurrentielle de raisonnements fondés sur un objectif d’efficience, alors même que cet objectif implique un recul de l’interventionnisme politique qu’ils prônent par ailleurs, c’est parce que l’application de la règle ne peut en aucun cas dépendre d’un objectif extérieur. L’efficience ne peut être pour Hayek ou Hoppmann qu’une conséquence accessoire, indirecte, d’une politique de concurrence orientée vers la liberté¹¹².

Il y a là une remise en ordre de la place respectivement assignée aux valeurs de liberté et d’efficacité. Les préoccupations relatives à l’efficacité n’étaient pas totalement absentes des réflexions des premiers ordolibéraux. S’ils prônaient à travers le concept de constitution économique le choix du système d’économie de marché, c’est aussi parce que ce système économique était jugé efficace, fonctionnel, pour opérer la répartition des richesses, notamment dans une société industrialisée. Le système de planification serait impraticable en raison des difficultés à maîtriser des connaissances suffisantes sur des données de plus en plus complexes. Dans cette pensée originelle, les considérations liées à l’efficacité paraissent compter autant que les considérations éthiques¹¹³. Lorsque Walter Eucken souligne la nécessité de concevoir un ordre à la fois efficace et juste, il signifie que l’économie de marché mérite d’être protégée non seulement parce que les besoins matériels essentiels seront mieux satisfaits, mais aussi parce que les conditions de réalisation et d’épanouissement de la personne humaine seront mieux respectées. Ces préoccupations relatives à l’efficacité seront largement reléguées par la suite. Ainsi Vanberg proposera une articulation originale des relations entre liberté et efficience en revisitant la distinction entre règles du jeu (Spielregeln) et exercice du jeu (Spielzüge) posée naguère par Franz Böhm. Si des considérations relatives à l’efficience ou à d’autres valeurs peuvent être discutées, ce serait au niveau constitutionnel (lors de la définition de la règle), mais non au niveau sous-constitutionnel (lors de l’application de la règle)¹¹⁴. De même, si les règles du jeu produisent bien un effet, ce n’est pas de cet effet que doit dépendre la mise en œuvre de la règle. Ainsi, on y revient, il convient de distinguer et de ne pas confondre le processus concurrentiel, qui s’exerce dans le cadre des règles, et le résultat auquel aboutit ce processus.

3.2.4 Le refus du conséquentialisme juridique

Ce refus du conséquentialisme, c’est-à-dire d’instrumentalisation de la règle de droit aux fins d’efficacité, conduit logiquement à privilégier et à maintenir une approche formaliste du droit – celle-là même qui sous-tendait, comme on l’a vu, la mise en œuvre originelle des règles européennes de concurrence, avant qu’elle ne soit balayée par l’approche more economic. Ici aussi, l’apport de la pensée hayekienne au positionnement des ordolibéraux de seconde génération est notable. Sous l’empire d’une loi générale, abstraite, et non finalisée, l’individu peut définir lui-même ses propres fins¹¹⁵. Le droit doit donc reposer sur des règles per se. Cela signifie que les normes juridiques restent valables même si leur application au cas particulier conduit à un résultat dommageable ou insensé¹¹⁶. L’idée est partagée non seulement par Hayek mais aussi par Hoppmann qui précise que les règles de concurrence « ne doivent dépendre que de circonstances dont on peut attendre qu’elles puissent être connues ou constatées par les intéressés »¹¹⁷. La règle per se doit être univoque en précisant clairement à son destinataire ce qu’il peut faire ou non. Pour Mestmäcker, ces règles présentent le mérite de pouvoir être mises en œuvre et exécutées sans donner lieu à un pouvoir d’appréciation de politique économique¹¹⁸. On comprend dès lors que Mestmäcker se soit opposé vigoureusement à la mise en œuvre d’une approche dite « plus économique » des règles de concurrence, consistant pour l’autorité de contrôle à mettre en balance les effets d’une pratique sur le marché.

Il y a donc un écart important avec les enseignements de la Law & Economics en faveur d’une analyse de type coûts/bénéfices. Ce type d’analyse, d’après les auteurs ordolibéraux, met à mal l’autonomie et la rationalité interne du droit. Dans un ouvrage au titre très explicite¹¹⁹, Mestmäcker a montré toute la divergence qui oppose Posner à Hayek dans leur façon d’appréhender le rapport entre droit et économie. Cette discussion, initiée dans le contexte de modernisation de la politique européenne de concurrence, illustre le décalage philosophique entre la nouvelle école de Fribourg et la seconde école de Chicago. Alors que l’analyse de Posner suppose de retirer au droit sa propre rationalité interne, le système économique de Hayek est un système de libertés fondé sur un ordre juridique qui conçoit les libertés économiques comme des droits individuels¹²⁰. Interpréter une règle de droit à l’aune d’une analyse coûts/bénéfices s’avère radicalement incompatible avec toute théorie exigeant que le droit et les valeurs qu’il consacre soient respectés pour eux-mêmes¹²¹. Il y a sans doute dans ce questionnement éthique un fond partagé par l’ensemble des ordolibéraux qui rejetaient dès l’origine tout système économique qui aurait réduit l’être humain à un simple moyen¹²². C’est dans cette continuité que Mestmäcker et les autres juristes proches de l’ordolibéralisme envisagent l’articulation entre le droit et l’économie. Si l’économie peut avoir une fonction instrumentale, il n’en va pas de même de la règle de droit qui doit être respectée pour elle-même¹²³. À l’inverse de Posner qui refusait de voir dans le droit une discipline autonome¹²⁴, la pensée ordolibérale lui accorde une importance intrinsèque et ne le conçoit jamais comme un simple moyen d’obtenir d’autres biens.