1.1 Une épaisseur normative renforcée

Pour comprendre comment la mise en concurrence des systèmes juridiques nationaux contribue à renforcer l’épaisseur normative de la Constitution économique, il faut prendre en compte à la fois les effets de la constitutionnalisation des principes libéraux et ceux de la course effrénée vers la déréglementation et la dérégulation qui en résulte. Sur le premier point, l’importance prise, depuis les années 1980, par la jurisprudence des droits fondamentaux – dans la quasi-totalité des pays européens, y compris dans les pays de tradition légaliste comme la France où la suprématie de la loi, expression de la volonté générale, était un dogme – a eu pour conséquence de sceller l’intégration des droits et libertés nécessaires au fonctionnement et à la pérennité de l’économie de marché dans la définition du Pacte social, d’une part, et d’éviter, grâce à une hiérarchisation implicite mais réelle des valeurs, que la prolifération des droits qui résulte de la dynamique de l’évolution démocratique ne tourne à l’anarchie, d’autre part.

On comprend dès lors que si, dans un pays comme la France, on avait coutume de dire que « la Constitution, norme suprême, ne concernait pas l’économie et qu’il n’y avait pas de droit constitutionnel économique »¹⁰, l’évolution nouvelle amène à reconsidérer cette thèse : « base du système juridique »¹¹, la Constitution devient également la base du système économique¹².

La Constitution française du 4 octobre 1958 renvoie, dans son préambule, à une série de normes qui intéressent le droit économique¹³. Au premier rang de ces normes, figure la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. D’inspiration individualiste, cette Déclaration affirme des principes généraux et abstraits qui, sans avoir un objet ou une finalité ouvertement économiques, présupposent cependant l’adhésion à une économie de type libéral. Il reste que de tels principes sont par eux-mêmes insuffisants pour fonder un droit économique constitutionnel. À côté de cette déclaration, le préambule de la Constitution de 1958 vise celui de la Constitution de 1946, lequel est riche en normes à objet ou finalité économique. Tout d’abord, mais ce n’est pas plus significatif, le préambule de 1946 réaffirme les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Si aucun des principes jusqu’ici rangés dans cette catégorie ne concerne directement l’exercice des activités économiques, ils ont comme soubassement commun une conception républicaine du droit économique¹⁴, qui accorde une place importante à l’intervention de l’État en matière économique.

Mais, plus fondamentalement, le préambule se réfère aux « principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps » dont il dresse un catalogue précis. Au-delà de l’énumération des droits économiques et sociaux, solennellement consacrés, la référence à cette catégorie de principes traduit une constitutionnalisation des fondements d’une organisation volontariste de l’économie. En effet, le préambule fait mention de la planification, de la participation des travailleurs à la gestion de l’entreprise par l’intermédiaire de leurs délégués et, enfin, du principe des nationalisations. Le contenu des normes énumérées est cependant imprécis, et leur articulation avec celles énoncées par la Déclaration de 1789 fort problématique¹⁵.

Il est clair que cette référence à des principes d’inspiration opposée est porteuse d’antinomies. Le problème du conflit des normes qu’elle renferme pourrait être facilement résolu, si l’on acceptait de reconnaître l’existence d’une supra-constitutionnalité qui inclurait l’une des deux catégories de droits fondamentaux visées. Cette position, qui reviendrait à adopter une conception jusnaturaliste du droit, porteuse d’incertitude, est toutefois écartée par la doctrine et par le Conseil constitutionnel. Plus qu’à une éviction d’une catégorie de normes au profit de l’autre, c’est à leur conciliation que la haute juridiction procède en utilisant des techniques désormais rodées¹⁶. Il n’en demeure pas moins vrai que, s’il n’y a pas de hiérarchie juridique entre les principes simultanément consacrés par la Constitution, la structure particulière des droits économiques et sociaux¹⁷ et, de façon générale, l’imprécision d’une partie des principes fondant l’interventionnisme de l’État, jointe à l’influence des valeurs métajuridiques qui privilégient la propriété et l’initiative privée, ont joué en faveur d’une prédominance au niveau constitutionnel du « modèle du droit économique libéral », vecteur de la mondialisation économique.

De leur côté, l’influence du droit européen fondé sur une « Constitution économique libérale »¹⁸ et la naissance d’un droit multilatéral des échanges adossé à des accords qui ont pu être qualifiés de « Constitution économique mondiale »¹⁹ constituent un double facteur de prévalence des principes constitutionnels libéraux sur les principes dirigistes. De ce point de vue, la constitutionnalisation des droits fondamentaux remplit une double fonction, idéologique et pratique : elle permet de rétablir la hiérarchie des valeurs sociales, que l’accumulation des droits d’inspiration diverse rendait illisible. Il s’agit d’une hiérarchie en dernier ressort politique, car elle découle d’une interprétation qui n’est pas la seule possible²⁰. Il est, à cet égard, significatif qu’en France la valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre ait été affirmée par le Conseil constitutionnel, en 1982, à l’occasion de l’examen de la loi sur les nationalisations²¹.

S’agissant du second point, la conséquence directe de la mise en concurrence des systèmes juridiques nationaux pour attirer les investisseurs a été l’effacement des réglementations interventionnistes au profit des normes libérales qui prolongent et concrétisent l’effet de la Constitution économique. Le phénomène qui a commencé avec le droit financier²² n’a épargné aucune discipline juridique. Du droit des sociétés au droit du travail, aucune branche du droit n’a été épargnée par l’offensive de la flexibilité et son corollaire, le renouveau du principe de liberté²³. Même le droit des personnes, dominé par le principe de l’indisponibilité du corps humain, a été affecté par le mouvement général de contractualisation des rapports juridiques dont l’effet est d’étendre sans cesse les frontières du Marché.

On comprend dans ce contexte, la fulgurante ascension du noyau central du droit du marché qu’est le droit de la concurrence qui, en même temps qu’il traduit l’extension sans limites des rapports marchands, incarne la barrière à ne pas franchir, celle qui protège la logique globale du système concurrentiel. L’expansionnisme de cette nouvelle discipline, qualifiée par certains auteurs d’« ordre juridique concurrentiel » pour souligner l’impossibilité de lui assigner des frontières précises²⁴, apparaît d’abord sur le terrain des « sujets » auxquels elle a vocation à s’appliquer. Parce qu’il a pour objet de réguler le fonctionnement du marché, le droit de la concurrence était appelé à s’adapter à l’expansionnisme démesuré de celui-ci en utilisant des notions qui expriment sa vocation quasi universelle²⁵. Le recours au concept polymorphe d’« entreprise » s’inscrit dans cette perspective²⁶. L’utilisation de cette notion permet, en effet, au droit de la concurrence d’englober toute entité susceptible d’opérer sur un marché sans être entravé pour les qualifications liées au choix de la forme juridique adoptée par celle-ci (association, société, Groupement d’Intérêt Économique ou simple personne physique).

Cette approche, qui est également celle du droit européen²⁷, supprime tout obstacle à l’expansion de cette branche du droit lié au statut juridique des entités économiques, en déplaçant le problème de la délimitation exacte des sujets potentiels de ce droit vers celui de la qualification de l’activité exercée. L’application des règles concurrentielles dépend, en effet, du fait de savoir que toute activité qui touche à la production, à la distribution et aux services peut être caractérisée comme une activité intéressant la concurrence. À la fois reflet et vecteur de l’« économisation » de la quasi-totalité des activités sociales, le droit de la concurrence professe, sur ce point, une conception extensive de l’économique avec toutefois quelques rares îlots de résistance, dans les pays de forte tradition dirigiste. Pour prendre la mesure de l’attraction que la logique concurrentielle, portée par le processus de la mondialisation, exerce désormais sur tous les secteurs de l’activité sociale, il suffit d’évoquer l’évolution des principaux domaines qui semblaient – en raison de leur nature ou de leurs caractéristiques – devoir échapper à l’emprise de la rationalité marchande. Le moins significatif est peut-être le secteur libéral, puisque la commercialisation des professions libérales est la conséquence d’une évolution amorcée depuis la seconde moitié du xx^e siècle²⁸. L’accélération du processus de mondialisation a facilité l’officialisation du phénomène²⁹. Le dogme du caractère purement civil des professions libérales est aujourd’hui sérieusement ébranlé par leur intégration à l’ordre concurrentiel³⁰.

L’application du droit de la concurrence aux activités artistiques et intellectuelles constitue une illustration plus sérieuse de l’extension de la logique du marché. Contrairement à l’idée quelquefois avancée par la doctrine civiliste selon laquelle l’activité de l’artiste consisterait dans une prestation personnelle, extrapatrimoniale par nature, le droit de la concurrence oppose le constat de l’exploitation économique de cette activité qui la fait basculer dans le giron du marché³¹. Le rejet du critère « naturaliste » au profit de celui de l’exploitation économique fait sauter toute cloison entre les activités à but lucratif et les activités a priori désintéressées. Le mouvement affecte même les biens culturels, dont on s’accordait à reconnaître qu’ils doivent bénéficier d’une sorte d’« exception » à la soumission aux lois de la concurrence.

L’effacement des frontières entre l’économique et le non-économique, conséquence de la répudiation du « caractère naturaliste », se traduit par une pénétration de la logique concurrentielle au sein de ce qu’il est convenu d’appeler l’économie sociale³². L’indifférence de la forme juridique adoptée permet d’attirer le secteur associatif et le secteur coopératif dans le champ du droit de la concurrence, dès lors que les activités exercées font l’objet d’une exploitation économique. La soumission des syndicats de salariés³³ aux exigences du droit de la concurrence avait d’ailleurs fait craindre une absorption du social par l’économique³⁴. Pour l’heure, la seule limite posée concerne les organismes de sécurité sociale que les « objectifs de solidarité nationale » conduisent, sous certaines réserves³⁵, à exclure du champ de l’ordre concurrentiel³⁶.

La référence à la spécificité des objectifs poursuivis n’a cependant pas été d’un grand secours, s’agissant cette fois de la question de l’applicabilité du droit de la concurrence au secteur public. Il faut dire que, dans tous les pays de l’Union européenne, le rôle du droit européen, droit économique par nature fondé sur le marché, a ici été décisif. On sait, en effet, que si le Traité de Rome a, d’emblée, affirmé sa neutralité (notamment dans son article 222) à l’égard des régimes de propriété adoptés dans les différents États membres³⁷, il a également posé le principe de l’égale soumission des entreprises publiques à toutes les règles qu’il énonce, en particulier celles concernant la concurrence et les aides de l’État³⁸. Or, ce principe s’est révélé lourd de conséquences. En obligeant les entreprises publiques à se soumettre aux règles conçues pour régir la compétition entre entreprises privées, le Traité de Rome jetait, en réalité, les bases d’une dislocation des régimes de propriété publique dans les États membres³⁹. Nourri par les vagues de dérégulations venues des États-Unis et avivé par une mondialisation qui ne laisse pas d’alternative au modèle du marché⁴⁰, le conflit entre les principes qui fondent la « constitution économique » de l’Europe et les exigences du service public, notamment à la française, se résout naturellement au détriment de ces derniers⁴¹. L’application du droit européen de la concurrence s’est déjà traduite par la fin du cumul des activités économiques et des fonctions de régulation, la nécessaire distinction (dans les entreprises de réseau) entre les activités de gestionnaire d’une infrastructure publique et de fournisseur de services d’intérêt économique général⁴².

Si le droit européen justifie des entorses au libre jeu de la concurrence, au profit d’entreprises ayant une mission économique d’intérêt général, notamment en tolérant une compensation entre les activités rentables et les activités non rentables⁴³, il considère que la concurrence demeure la règle et que son exclusion⁴⁴ est l’exception⁴⁵.

1.2 Une universalité consacrée

L’universalisation de la Constitution économique a été facilitée, en premier lieu par l’expansion du modèle de l’État de droit, d’abord à l’intérieur de l’Europe puis à l’extérieur de celle-ci. Les textes internationaux de l’après-guerre (la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 et les deux Pactes de l’onu de 1966) puis les divers textes régionaux ont constitué un facteur favorable à l’extension planétaire des principes fondateurs de la Constitution économique, extension que l’effondrement du Mur de Berlin et le triomphe du libéralisme ont accélérée et renforcée. Mais c’est surtout par le biais de la mise en concurrence des systèmes juridiques nationaux que l’idée de Constitution économique va s’universaliser.

Il faut dire que le phénomène a été facilité par l’échec des expériences dirigistes et socialistes au Sud comme à l’Est et l’explosion du problème de la dette qui n’ont laissé d’autre alternative que l’intégration à la mondialisation économique, laquelle passe par la mise en place d’un droit toujours plus attractif. On doit à cet égard souligner le rôle décisif joué par la Banque mondiale et le Fonds monétaire internationale (fmi). La montée de ces organismes correspond à l’affirmation du « règne des créanciers, qui ont commencé à la faveur de la déréglementation à faire la loi » ; ce qui explique la « priorité donnée un peu partout aux politiques anti-inflationnistes » et l’éclipse des « grandes politiques de relance par les salaires, l’investissement ou le déficit des budgets publics »⁴⁶. Il y a eu, en effet, dans les années 1980 et 1990, une remarquable convergence entre les critères mis en œuvre par la Banque mondiale et le fmi, d’une part, et ceux adoptés par l’Organisation de coopération et de développement économiques (ocde) ou les traités de Maastricht et d’Amsterdam, d’autre part, qui érigent en dogme, « indépendamment de toute conjoncture et abstraction faite des besoins réels de chaque pays, la priorité à la rigueur, aux équilibres et à la stabilité »⁴⁷.

Dans les pays du Sud, la Banque mondiale et le fmi on initié à travers le principe de conditionnalité⁴⁸, qui régit leurs aides aux États dont l’économie est déséquilibrée, des politiques dites d’« ajustement structurel » dont l’effet principal est de raccorder l’économie nationale à l’économie internationale en la soumettant aux contraintes et à la logique du marché mondial. Ces politiques d’ajustement structurel comportent toujours un volet « libéralisation du commerce » qui comprend invariablement deux aspects. Le premier est relatif à l’allègement, voire la suppression, des contraintes qui enserrent l’activité entrepreneuriale. Sont d’abord visés les dispositifs administratifs relatifs au commerce extérieur, notamment les autorisations préalables, les systèmes de licence, les contingentements, les rationnements, les nombreux visas administratifs, etc. En second lieu, sont souvent visés les dispositifs relatifs au commerce intérieur, en particulier la réglementation des prix, car elle constitue le cheval de bataille des opérateurs économiques privés⁴⁹. Le deuxième aspect de la libéralisation du secteur commercial concerne le désengagement de l’État de la sphère des activités marchandes. Les politiques menées sous l’égide de la Banque mondiale ont partout débouché sur le transfert au secteur privé des entreprises non rentables et non stratégiques, d’une part, et sur la suppression des monopoles et subventions, d’autre part. L’ensemble est généralement couronné par une réglementation moderne de la concurrence⁵⁰.

Si le régime économique de la plupart des pays du Sud s’est sensiblement rapproché, sous l’impulsion de la Banque mondiale et du fmi, de celui des pays du Nord, le régime économique des ex-États de l’Est a connu dans la même période une évolution identique renforcée par l’action de l’Union européenne. Celle-ci soumet, en effet, les pays qui entendent y adhérer ou s’y associer à l’exigence de l’adoption d’une réglementation de la concurrence sinon d’« une politique de concurrence ». Cette « conditionnalité » mise en œuvre à propos de l’élargissement de l’espace économique européen à l’Autriche, la Finlande et la Suède a été étendue aux six pays d’Europe centrale et orientale (Républiques tchèque et slovaque, Pologne, Hongrie, Roumanie, Bulgarie) avec lesquels les instances communautaires ont d’abord passé des accords d’association incluant un dispositif complet relatif une réglementation de la concurrence⁵¹.

Mais les exigences de ces organismes, en particulier des institutions financières, ne s’arrêtent généralement pas à l’adoption d’un régime économique dominé par la liberté du commerce. Elles impliquent au bout une réforme de l’ensemble du système juridique. Aucun secteur du droit – ni la procédure, ni le droit foncier, ni le droit de la fonction publique, ni a fortiori la réglementation des investissements⁵² – n’a échappé à la boulimie réformiste des institutions financières⁵³. On n’a pu relever ainsi que les codes des investissements se sont faits de plus en plus racoleurs. Les « lois nationales prennent, depuis 1990, une texture qui ne ressemble en rien aux lois de la première génération. Les États les affichent comme des instruments promotionnels d’une politique d’ouverture à l’investissement »⁵⁴.

L’action des principales institutions financières est quelquefois relayée par les efforts accélérés d’uniformisation à l’échelle régionale ou sous-régionale. C’est ainsi que quatorze pays africains ont franchi un pas décisif en se liant, en 1993, par un Traité instituant une Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (ohada)⁵⁵, qui s’est matérialisé depuis le 1^er janvier 1998 par l’adoption d’actes uniformes⁵⁶ du droit commercial, du droit des sociétés et du droit de l’arbitrage. Ce processus, dont les acteurs escomptent « une plus grande attractivité » pour les investisseurs, s’est traduit par une libéralisation, une contractualisation et une uniformisation des législations internes des pays membres dans la plupart des secteurs du droit qui intéressent le monde des affaires⁵⁷.

La conséquence générale du phénomène résultant de cette course à l’attractivité juridique a été une sorte de dévalorisation de l’exercice par l’État de ses pouvoirs normatifs de contrôle et de régulation au profit des principes fondateurs de la Constitution économique néolibérale. Mais ce mouvement semble trouver ses limites dans les contradictions du processus de mondialisation.

2.1 Le regain de l’unilatéralisme

Ce regain a deux sources principales. La première réside dans la crise du multilatéralisme dans lequel certains États, en particulier les États puissants, ne semblent plus trouver leur compte. La seconde source est plus directement liée aux nouvelles responsabilités qui pèsent sur les États dans des domaines divers, comme la lutte contre la corruption ou le blanchiment de l’argent sale, la protection de l’environnement et des droits fondamentaux ou encore la lutte contre le terrorisme. En l’absence d’un droit mondial applicable dans ces domaines, chaque État tente d’une manière plus ou moins douce d’imposer le sien.

S’agissant du premier point, l’expérience de ces cinq dernières années a montré, en particulier dans le domaine du commerce international, que chaque fois que les États puissants considèrent que les contraintes qui découlent des règles multilatérales deviennent trop lourdes par rapport aux avantages qu’elles procurent ou lorsqu’ils pensent que leurs concurrents ne respectent pas suffisamment les règles instituées, ils ont tendance à revenir à l’unilatéralisme. Ces deux arguments ont notamment été invoqués par le Président des États-Unis Donald Trump, en 2018, lequel affirmait dans l’un de ses célèbres tweets que « les guerres commerciales sont bonnes et faciles à gagner », allant ainsi ouvertement à l’encontre de l’un des objectifs essentiels du système commercial multilatéral, à savoir la prévention des guerres commerciales⁶¹.

Moins de deux ans après son accession à la présidence, les États-Unis ont commencé à user de sanctions unilatérales contre leurs principaux partenaires, la Chine en tête; mais aussi les alliés canadien et européens. Les taxes annoncées frappant certains produits chinois, notamment les machines à laver et les panneaux solaires, devaient être environ de 60 milliards de dollars, le déficit de la balance commerciale se creusant aux environs de 375 milliards pour l’année 2017. Quant aux produits européens ciblés, il s’agit pour l’essentiel de l’acier, l’aluminium et l’automobile qui se sont vus imposer de nouveaux tarifs.

Mais plus que l’imposition par la voie unilatérale de nouveaux tarifs douaniers, ce qui retient le plus l’attention, c’est le fondement juridique invoqué à l’appui de ces mesures. Bien que l’Organisation mondiale du commerce (omc) comporte, comme son prédécesseur, le gatt (General Agreement on Tariffs and Trade), « tout un arsenal de défense forgé dans le respect du principe de proportionnalité qui permet (à un Membre) de faire face à des pratiques commerciales jugées déloyales »⁶², les États-Unis se sont appuyés sur leur législation nationale « pré-omc », notamment l’article 301 du Trade Act de 1974, utilisé en « janvier 2018, pour la première fois depuis 16 ans pour imposer les tarifs sur les machines à laver et les panneaux solaires » et « l’article 232 du Trade Expansion Act de 1962, tiré pour l’occasion de son quasi-oubli »⁶³ pour justifier les nouveaux tarifs sur l’acier, l’aluminium ou l’automobile.

Cette dernière disposition qui vise les « importations d’articles qui menaceraient la sécurité des États-Unis » permet à l’administration américaine de rejeter tout recours au Mécanisme de règlement des différends prévu par le droit de l’omc, au motif que « les questions de sécurité nationale sont des questions politiques qui ne sont pas susceptibles d’être examinées ni ne peuvent être réglées dans le cadre du règlement des différends à l’omc »⁶⁴. Parallèlement, les États-Unis se sont employés à bloquer la nomination de nouveaux juges à l’Organe d’Appel du règlement des différends⁶⁵.

Ce serait cependant une erreur que de vouloir expliquer l’ensemble des problèmes actuels du système commercial multilatéral par la seule politique commerciale de l’administration Trump. Les « tensions observées vont au-delà des lubies d’un Président imprévisible »⁶⁶. D’une part, les textes sur lesquels celui-ci s’appuie font partie d’un arsenal particulièrement étoffé de règles qui remontent à plusieurs décennies⁶⁷ et dont plusieurs enquêtes ont montré qu’ils constituent une pièce maîtresse de « la stratégie géoéconomique des États-Unis, pensée comme une autre façon de faire la guerre et de défendre leur leadership mondial »⁶⁸. Ces textes, de portée extraterritoriale, ne visent pas seulement à sanctionner certains États spécialement ciblés, comme Cuba, l’Iran ou le Liban⁶⁹ ; ils permettent également de mettre au pas les entreprises étrangères qui n’ont qu’un lien ténu avec les États-Unis⁷⁰. Ces entreprises peuvent également être sanctionnées sur la base du Foreign Corrupt Practies Act de 1977, pour corruption (celle-ci étant définie de manière large) d’agents publics à l’étranger ou relever d’autres textes de portée extraterritoriale, prévoyant des sanctions très lourdes. Ainsi, de nombreuses entreprises européennes, dont bnp, Alstom et la Société Générale, ont déjà fait l’objet de sanctions financières très lourdes de la part des Autorités américaines dans le cadre de transactions où les entreprises, pour éviter un procès nuisible à leur image de marque et incertain pour elles, préfèrent accepter le deal proposé. On a pu parler à cet égard d’un véritable marché de « l’obéissance mondialisée »⁷¹ par lequel les États-Unis étendent l’empire de leur législation au point d’en faire une législation mondiale, parvenant « même à faire assumer par d’autres les dysfonctionnements du système économique américain »⁷². De ce point de vue, l’administration Trump serait dans la continuité même si la méthode qu’elle utilise peut paraître plus brutale. S’agissant plus particulièrement de la remise en cause directe ou indirecte de l’omc, la bonne compréhension de la position américaine ainsi que celle des autres acteurs passe par un rappel du contexte de la création de cette institution et des limites qui en obèrent la dynamique de fonctionnement.

Mais l’unilatéralisme a aussi d’autres ressorts. Ainsi, en matière de défense de l’environnement ou des atteintes aux droits fondamentaux, ou de lutte contre la corruption, toutes les législations nationales sont confrontées aux mêmes problèmes juridiques, lorsqu’il s’agit en particulier de contraindre les groupes transnationaux au respect des règles qu’elles édictent. Il s’agit chaque fois de dépasser les obstacles classiques que constituent, d’une part, la multiplicité des personnes morales, agrégats juridiques disparates de l’entité que représente la firme globale, et, d’autre part, le cloisonnement des ordres juridiques nationaux qui conduit à envisager chaque agrégat comme « partiellement soumis à une loi différente en fonction de ses propres rattachements »⁷³.

Les réponses conçues pour dépasser ces obstacles illustrent, toutes, quoique selon des degrés divers, le regain de la méthode unilatéraliste. En droit français, on citera, d’abord, la loi du 27 mars 2017 sur le devoir de vigilance qui impose aux sociétés mères et donneuses d’ordre l’adoption d’un Pan qui « comporte des mesures de vigilance propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits de l’homme et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement résultant des activités de la société et de celles qu’elle contrôle »⁷⁴. Cette loi prend en compte « l’Entreprise avec l’ensemble de sa chaine de valeur », puisque l’obligation prévue inclut les activités des filiales que la société contrôle directement ou indirectement, ainsi que celle des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation⁷⁵. On peut toutefois regretter que la loi ait défini son champ d’application par référence au critère du siège social et non à celui du lieu d’exercice de l’activité économique⁷⁶. Quoi qu’il en soit, ce texte s’inscrit dans la tendance récente à saisir l’entité groupe par le biais de la société-mère qui se voit ainsi chargée, à travers des obligations précises de comportement, d’organiser, d’imposer et de contrôler « le respect des normes (de compliance) qui doivent prévaloir de manière globale »⁷⁷.

Cette responsabilité pesant sur le centre de décision, à savoir la société-mère, inaugurée avec l’extension de l’obligation de reporting environnemental⁷⁸ aux filiales et aux sociétés contrôlées, poursuivie avec l’instauration par la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national de l’environnement (dite « Grenelle ii ») d’une responsabilité des sociétés-mères (ou même de « la grand-mère et l’arrière-grand-mère ») ou contrôlaires du fait de leurs filiales ou sous-filiales⁷⁹, a connu une nouvelle étape avec la loi du 19 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi « Sapin ii ». Il s’agit, là aussi, d’une loi de régulation à vocation extra-territoriale mais de nature pénale, qui prescrit des mesures de compliance pour lutter en interne contre la corruption, non seulement pour la société-mère ayant son siège social en France, mais aussi pour ses filiales qui peuvent être situées à l’étranger⁸⁰.

D’autres pays prévoient des rattachements plus larges qui traduisent tous un recul de la méthode savignienne au profit du procédé des lois de police. Les États-Unis définissent ainsi le champ d’application de segments importants de leur législation économique par référence à l’utilisation du dollar, quel que soit le lieu de localisation de la transaction ou la nationalité des parties, ou par référence à la cotation sur un marché boursier américain⁸¹.L’extraterritorialité et l’implication des entreprises dans le processus de mise en œuvre des normes de compliance sont les procédés conçus par les autorités américaines pour faire face à la dissymétrie entre le caractère intégré du marché global et la territorialité du pouvoir régulateur de l’État, inhérente à la mondialisation. Comme tous les grands États redécouvrent l’unilatéralisme, les groupes transnationaux sont « de plus en plus exposés à la démultiplication des poursuites nées de l’application concurrente des législations nationales »⁸², avec une prime pour la législation de l’État le plus puissant, c’est-à-dire, celui qui, de par sa place dans le jeu de la mondialisation et par la force de ses organes régulateurs, a les moyens d’imposer l’effectivité de ses normes et de déstabiliser ses concurrents⁸³.

Cette évolution est renforcée par la judiciarisation croissante des mises en cause des activités et des comportements des entreprises transnationales et les décisions juridictionnelles, de plus en plus nombreuses, qui appréhendent le groupe comme une entité économique unique⁸⁴. Elle nous semble appelée à s’affermir encore davantage, pour au moins deux raisons. La première est que la multiplication dans les législations nationales et régionales de règles imposant aux entreprises de « concourir à des buts d’intérêt général » ou plus précisément des « buts d’intérêts mondiaux, la lutte contre la corruption, le blanchiment d’argent, le trafic de drogues et d’êtres humains, le changement climatique⁸⁵, l’inégalité entre les êtres humains »⁸⁶ va de pair avec une inévitable processualisation des obligations instituées à la charge des entreprises. La seconde est que le besoin de transparence qui accompagne l’émergence d’un droit de la compliance, lequel passe par un renforcement de l’information sur les actes de toutes les personnes impliquées, conduit à une percée du voile de la personnalité morale⁸⁷ qui ne peut que favoriser la mise en jeu de la responsabilité des entreprises transnationales.

La conséquence de toutes ces évolutions en est que la course vers la libéralisation et l’assouplissement sans fin des règles juridiques est désormais contrebalancée par la prise en compte de la nécessité de mieux réguler l’activité des opérateurs économiques, en particulier les plus puissants.

2.2 La substance de la Constitution économique relativisée

La montée en force des valeurs sociales (environnement, santé, éducation, culture) que la seule référence au jeu du marché conduisait à sacrifier se traduit par une limitation de la portée juridique des principes qui sont au cœur de l’idée de Constitution économique⁸⁸. En effet, après une période de suprématie incontestée favorisée par la course au tout libéral, ces principes doivent désormais composer avec des normes qui leur imposent des limitations diverses au nom d’intérêts collectifs tout aussi importants.

L’évolution est amorcée dans l’ensemble des disciplines juridiques qui sont allées le plus loin dans la voie de la libéralisation. Le droit des investissements en fournit une parfaite illustration. Après avoir affirmé, à partir du début des années 1990, sur la base d’Accords d’investissements dissymétriques⁸⁹, la prééminence des intérêts économiques, notamment ceux des investisseurs au détriment des intérêts collectifs protégés par les États, ce droit s’emploie désormais à concilier les deux catégories d’intérêts. À l’origine de ce tournant, il y a la prise de conscience par les États des risques de dépossession de leurs prérogatives consécutives à la trop grande liberté laissée aux arbitres qui tranchent les litiges d’investissement.

La contestation de l’arbitrage d’investissement nourrie par la médiatisation de certaines affaires où était en jeu l’exercice par l’État de son pouvoir normatif pour protéger la santé de ses citoyens (comme dans les affaires initiées par Philippe Moris contre certains pays ayant pris une législation antitabac) ou le choix souverain de sortir de la filière nucléaire (mise en cause de la politique allemande) s’est par la suite étendue dans certains pays aux traités bilatéraux d’investissement⁹⁰. C’est ainsi que la dénonciation par la Bolivie en 2007⁹¹, par l’Équateur en 2010⁹² par le Venezuela en 2012 de la Convention cirdi (Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements) s’est fort logiquement accompagnée de celle des traités de protection de l’investissement « de façon à s’affranchir des obligations de fond et de recours à l’arbitrage qu’ils contiennent »⁹³.

Mais la « défiance » à l’égard de l’arbitrage d’investissement va au-delà de la vague de dénonciation des traités de protection de l’investissement que l’on a pu relever ces dernières années,⁹⁴ car elle traduit et cristallise les contestations d’origine diverse qui ciblent le procédé qui consiste à confier le règlement de litiges mettant en jeu des politiques publiques à des arbitres privés⁹⁵. L’originalité de cette défiance tient peut-être à ce qu’elle réunit pêle-mêle les altermondialistes, certaines organisations internationales et certains États du Sud mais aussi du Nord⁹⁶. S’agissant de ces derniers, l’explication tient en partie à ce que les pays du Nord ne sont plus les seuls pourvoyeurs de capitaux. Les flux d’investissement se diversifient. Certains pays en transition investissent à travers leurs fonds souverains⁹⁷ dans les pays du Nord. Devenus à leur tour des États d’accueil de l’investissement étranger, ces derniers sont désormais plus sensibles à la question de la protection du pouvoir normatif de l’État à côté de celle des droits des investisseurs⁹⁸.

De plus, il existe dans ces pays des segments de l’opinion publique aisément mobilisables pour la protection de certaines valeurs : l’environnement, la santé, l’éducation, la culture, que le seul jeu du marché aboutit à sacrifier. Aussi, la nécessité de corriger la trajectoire d’un droit des investissements, devenu un droit autosuffisant, composé de normes autonomes et poursuivant une finalité exclusivement économique, échappant à l’emprise des États, est-elle aujourd’hui largement partagée.

C’est dans ce cadre que s’inscrit le mouvement de remise en cause de l’arbitrage d’investissement, perceptible dans la pratique de certains États du Nord, comme l’Australie⁹⁹ ou de certains pays en transition comme le Brésil¹⁰⁰ ou la volonté exprimée par certains États d’exercer un contrôle sur la portée du consentement donné à l’arbitrage d’investissement en limitant ainsi les dérives de la jurisprudence aapl c. Sri Lanka¹⁰¹.

Au-delà, on note une évolution plus générale vers une réaffirmation du rôle de l’État à travers la conclusion de nouveaux accords relatifs à l’investissement ou l’adoption de nouveaux instruments dans lesquels les États réaffirment leurs pouvoirs tant à l’égard des investisseurs que des juridictions arbitrales¹⁰². Dans certains instruments, la réaffirmation de l’État se manifeste à travers l’intégration dans la définition de l’investissement protégé de « la contribution au développement de l’État d’accueil » ou de l’exclusion de l’investissement de portefeuille¹⁰³, ce qui est une manière de rappeler la finalité poursuivie par l’État à travers la protection de l’investissement. Beaucoup de traités comportent également un rappel sous des formulations différentes de la règle quelquefois négligée selon laquelle la protection conférée par le droit international des investissements ne profite qu’à l’investissement réalisé en conformité avec le droit local. Il est vrai que ce rappel peut paraître quelque peu redondant dans la mesure où comme l’indiquent plusieurs sentences arbitrales, cette règle s’applique même si elle ne figure pas dans le texte de la Convention qui lie l’État d’accueil¹⁰⁴.

Plus fondamentalement, la réaffirmation du rôle de l’État se manifeste à la fois à travers l’introduction dans les traités des références aux valeurs extra-économiques qui justifient une intervention protectrice de l’État et dans la réinterprétation des standards de protection afin d’en limiter la portée. Dans plusieurs accords dits de « Nouvelle génération », une place est désormais faite au développement durable et à la protection de l’environnement, de la santé, de la sécurité, quelquefois aux droits des travailleurs et, de façon générale, à la préservation du pouvoir normatif de l’État. Certains de ces traités interdisent expressément « l’assouplissement des normes de santé, de sécurité et/ou d’environnement afin d’attirer les investisseurs », tantôt dans le préambule, tantôt dans le corps du traité¹⁰⁵.

Le mouvement semble avoir été lancé par les États-Unis et le Canada, avec l’adoption par chacun de ces deux pays, en 2004, d’un nouveau modèle de traité bilatéral sur l’investissement¹⁰⁶, ouvert aux considérations extra-économiques¹⁰⁷. La Norvège leur a emboîté le pas, en 2007¹⁰⁸. Plusieurs autres pays, y compris du Sud, ont rejoint le mouvement¹⁰⁹.

Parallèlement à ce mouvement, on assiste depuis plusieurs années à un infléchissement de la jurisprudence arbitrale dans un sens favorable à la prise en compte des intérêts dont l’État a la charge. Plusieurs sentences arbitrales – qui ont d’ailleurs des précédents, la jurisprudence n’ayant jamais été homogène – traduisent incontestablement un tel infléchissement même si chaque espèce étant dépendante du contenu du traité et de façon générale du droit applicable, il est difficile de parler d’un changement net de la trajectoire de la jurisprudence arbitrale en la matière. On relèvera, d’abord, que certaines sentences considèrent que le standard du traitement juste et équitable ne comporte pas de valeur ajoutée par rapport au standard minimum du droit international coutumier¹¹⁰. Ensuite, en matière d’expropriation indirecte, plusieurs sentences arbitrales se sont démarquées de la doctrine du « seul effet » pour faire place au but légitime de la mesure étatique en cause. Ainsi, dans la sentence partielle rendue, le 17 mars 2006, dans l’affaire Saluka Investments bv c. République tchèque, le Tribunal arbitral a énoncé qu’un État qui, dans l’exercice normal de son pouvoir légitime, adopte d’une manière non discriminatoire une réglementation légitime, n’est pas tenu, en droit international, d’indemniser l’investisseur¹¹¹. Enfin, il faut souligner que certaines sentences arbitrales font écho à l’idée d’un ordre public transnational, réceptacle de principes supérieurs qui s’imposent à tous et notamment aux investisseurs¹¹².

La conjonction de l’ensemble de ces éléments amène à considérer que le nécessaire rééquilibrage entre le souci de protection des investisseurs qui a conduit à l’internationalisation poussée de la relation État-investisseur et la nécessité de préserver le droit des États d’utiliser les pouvoirs de réglementation pour réaliser les politiques publiques qu’ils jugent légitimes est bien amorcé et cela implique que les principes qui sont au cœur de la Constitution économique deviennent de plus en plus relatifs.

D’autres facteurs juridiques et politiques jouent également en faveur d’une reprise en main du processus de mondialisation par les États dans le sens de son humanisation. En premier lieu, il faut rappeler la diffusion, depuis le Sommet de la Terre de Rio en 1992, tant dans le droit international conventionnel¹¹³ que dans les droits internes du concept de développement durable. Souvent défini, depuis le rapport Brundtland, comme « le développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs »¹¹⁴, on considère qu’il correspond à un nouveau paradigme qui entend concilier développement économique, protection des ressources environnementales et satisfaction des besoins sociaux fondamentaux¹¹⁵.

S’il est incontestable que ce concept de par sa nature de norme à « texture ouverte » peut, dans les mains du juge, servir de fondement « à une interprétation évolutive des traités, résoudre un conflit de normes ou d’intérêts, ou encore aller jusqu’à réviser certaines dispositions conventionnelles »¹¹⁶, sa portée juridique va bien au-delà de son « incidence herméneutique ». Le développement durable est aussi conçu en droit comme un « objectif à atteindre » qui implique à la charge des États des obligations en vue de sa réalisation. Sans doute, ne s’agit-il et ne peut-il s’agir que d’obligations de moyens et non de résultats¹¹⁷. Mais elles n’en constituent pas moins des obligations fermes, « obligation de poursuivre le développement durable, obligation de s’efforcer d’y parvenir »¹¹⁸ en mettant en œuvre les principes qui le sous-tendent et en permettent la réalisation, notamment le principe d’intégration qui permet d’articuler développement économique, développement social et protection de l’environnement. Lorsque le concept est constitutionnalisé dans un État où le contrôle de constitutionnalité fonctionne de manière effective, il n’est pas exclu qu’à un certain stade de maturation, il commence à prendre des effets contraignants pour les gouvernants en matière de politique économique¹¹⁹.

En second lieu, il faut mentionner l’importance croissante des droits de l’Homme dans la jurisprudence des cours constitutionnelles de plusieurs pays, lesquelles n’hésitent pas à censurer au nom du respect des droits économiques et sociaux les politiques d’austérité de leurs gouvernements¹²⁰, contraignant ces derniers à intégrer ces droits dans les politiques publiques qu’ils conduisent et ce d’autant plus que les pressions en ce sens viennent de nombreuses directions et notamment des comités onusiens des droits de l’Homme. C’est ainsi que le Comité pour les droits économiques et sociaux a mis en garde contre les risques de réduction de « la capacité de l’État de protéger et de réaliser certains droits consacrés par le Pacte (pour les droits économiques et sociaux) »¹²¹ du fait du recours à l’arbitrage d’investissement prévu dans les Traités Bilatéraux d’Investissement et qu’il a souvent exhorté les États à veiller à ce que les accords commerciaux ou d’investissement qu’ils concluent soient compatibles avec leur obligation de réaliser les droits économiques et sociaux, notamment le droit à l’eau ou le droit à la sécurité sociale et qu’ils prennent en considération les droits de recours des travailleurs. Au total, à côté des pressions, sans doute plus fortes venant des organisations économiques généralement acquises au libéralisme, il y a celles venant d’autres institutions et d’autres groupements, et quelquefois des citoyens eux-mêmes qui poussent les États à reprendre la main, en essayant de soumettre le droit économique mondialisé au respect des intérêts collectifs dont ils sont en charge. Ce second mouvement qui semble devoir être durable se traduit déjà par un frein à la course vers le « tout libéral » qui a accompagné la mise en concurrence des droits nationaux et par une limitation de la majesté des principes fondateurs de la Constitution économique.